“Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır.”

— TCK m. 257 madde gerekçesi

Görevi kötüye kullanma suçunun bütüncül bir incelemesi bu yazının kapsamı dışındadır. Esas omurga, girişin devamında gelen başlıkta yer almaktadır; ne var ki genel okuyucu gözetilerek, bazı hususları hatırlatma kabilinden bu girişi kaleme almayı uygun gördük.

Suçun maddi ve manevi unsurlarına, fail-mağdur eksenine ve sair teknik meselelere dair tafsilatı ilgili eserlere havale ederek, burada bu suç tipine ilişkin birtakım hayatî hususların altını çizmeye gayret edeceğiz. Hayatî diyoruz; zira özgü suç tipi olması itibariyle bu suç doğrudan kamu görevini ifa edenler tarafından işlenebilmekte ve kamu görevlisinin nasıl bir psikolojik dinamik taşıdığı da malumunuzdur.

Öncelikle ifade etmek gerekir ki görevi kötüye kullanma suçunda görevin gereklerine aykırı hareket, beraberinde başka bir suçun doğumuna sebebiyet veriyorsa kamu görevlisi görevi kötüye kullanmaktan değil söz konusu özel suçtan cezalandırılır. Söz gelimi:

• Görevle bağlantılı yükümlülüğün ihlali sonucunda bir kişi ölmüş veya yaralanmışsa, kamu görevlisi artık görevi kötüye kullanmaktan dolayı cezalandırılamaz; bu durumda ihmali davranışla işlenmiş öldürme veya yaralama suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir.

• Görevi kötüye kullanmak suretiyle bir tutukluya işkence eden infaz koruma memuru yalnızca işkenceden (TCK m. 94) cezalandırılır. Denetim görevinde titiz davranmayarak dairesinde zimmet suçunun işlenmesine sebep olan daire amiri ise denetim görevinin ihmalinden (TCK m. 251/2) sorumlu tutulacaktır. Her iki durumda da TCK m. 257’den ayrıca ceza verilmez.

• Görevin gereklerine aykırı davranarak gerçeğe aykırı kadastro tutanakları düzenleyen kamu görevlileri, resmî belgede sahtecilik suçunun unsurları da oluşuyorsa görevi kötüye kullanmaktan değil yalnızca resmî belgede sahtecilikten cezalandırılır.

Bu çerçevede TCK m. 257’nin genel ve tamamlayıcı norm mahiyetinde olduğu; kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında uygulanması gereken bir suç tipi olduğu açıktır. Öğretideki yerleşik ifadesiyle bu suç, diğer suçların kapsamına girmeyen tüm haksız kamu görevlisi eylemleri için bir “güvenlik ağı” işlevi görür. Nitekim kamu görevlisinin eylemi rüşvet, zimmet gibi daha özel bir suçu oluşturuyorsa fail o suçtan cezalandırılır; görevi kötüye kullanma suçu ayrıca oluşmaz.

Kanun, Gerekçe ve Doktrin Arasında

Hukuk profesyonellerinin —hatta hemen hemen tüm meslek erbabının— diline pelesenk olmuş bir galat vardır: “uygulama ayrı, teori ayrı.”

Bu hükmün ne ölçüde isabetli olduğu apayrı bir yazının konusu. Ancak bu sitede kaleme almaya çalıştığımız yazılarda nispeten serbest bir üslubu benimsediğimiz için, söz konusu galata dair birkaç kelam etmek istiyorum.

Bendenizin kanaati, galat-ı meşhurun lügat-ı fasihten evlâ olduğu yönünde değildir. Bu kanaat işbu meselede de geçerlidir; zira hukuki akıl yürütmeyi mistifike etmek, “hayatın kendi dinamiği” söylemi üzerinden hukuk dinamiğini hiçbir statiği barındıramayacak bir akışkanlığa indirgemek kabul edilemez bir tavırdır. Bilimsel faaliyet, ilim, bir bakıma bir kayıt/zabıt faaliyetidir. Lafzın delaleti üzerine uğraşan bizler, lafzın vaz’ı üzerinde de titizlikle durmak zorundayız. Nitekim bu amaçla Arapça ve Farsçaya hâkim Osmanlı aydınları, dilimize değişip dönüşerek geçen kelimelerin asıllarını korumak amacıyla galatat sözlükleri kaleme almışlardır. İbn-i Kemal’in 16. yüzyılda yazdığı Galatâtü’l-Avâm, bu amaçla telif edilen ilk sözlüktür.

Okuyucuyu fazla oyalamamak ve konuyu mihverinden çıkarmamak için buraya bir virgül koyalım ve Türk Ceza Hukuku teorisinin duayenlerinden birine intikal edelim.

Nevzat Toroslu, Objektif Cezalandırılabilirlik Şartı başlığını taşıyan makalesinde[i] şu ifadelere yer verir:

“Kanun koyucu, bazı hallerde, suçu ve cezalandırılabilirliği birbirinden ayırmakta, cezanın fiilen uygulanmasını bazı olayların gerçekleşmesi şartına bağlamakta ya da belli durumların varlığı halinde yerindelik (uygunluk) gereği cezanın uygulanmasından vazgeçilmesini kabul etmektedir. Bir başka deyişle failin cezalandırılması için, onun bir suçu gerçekleştirmiş olması yeterli kabul edilmemekte, ayrıca objektif cezalandırılabilirlik şartları adı verilen olayların gerçekleşmesi de aranmaktadır.

Ceza kanunları, objektif cezalandırılabilirlik şartları müessesesini hiç veya gerektiği gibi düzenlemeyip bunun şekillendirilmesini doktrine bırakmıştır. Nitekim gerek mülga Türk Ceza Kanununda gerek yürürlükteki Türk Ceza Kanununda bu müesseseyi düzenleyen genel bir hüküm mevcut değildir. İtalyan Ceza Kanunu ise 44. maddesinde ‘Suçun cezalandırılabilmesi için kanunun bir şartının gerçekleşmesini aradığında, bu şartın gerçekleşmesinin bağlı olduğu sonuç onun tarafından istenmemiş olsa bile fail sonuçtan sorumlu olur’ demekle yetinmekte; buna karşılık cezalandırılabilirlik şartının neden ibaret bulunduğunu belirtmemektedir. Bu durum, doktrinde ‘şartlı suç’ adı da verilen bu müessesenin mahiyeti ve kapsamı konusunda tereddütlere ve aşırılıklara neden olmuştur. Gerçekten de cezalandırılabilirlik şartları konusundaki görüş farklılıkları, sadece bu şartların esasına ilişkin olmayıp bunların belirlenmesine de ilişkindir. Bu şartların........

© Hukuki Haber