Durante vários anos habituámo-nos a ouvir que a expansão do poder judicial seria a solução natural à crise da política. Que os tribunais existiriam para corrigir os excessos dos eleitos, proteger ou garantir direitos quando a democracia falha. A judicialização da política passou assim de exceção a virtude, ou de um arranjo institucional para uma norma fixa.

O problema é que esta narrativa é confortável mas enganadora.

Não porque a justiça não seja essencial, mas porque o poder judicial não foi criado para governar, nem tem à sua disposição os intrumentos democráticos necessários para o fazer. Quando governa, fá-lo sem mandato popular, sem responsabilidade política e sem possibilidade de correção eleitoral. Governa sem pagar o preço das suas decisões.

Nem o próprio Constitucionalismo ignorou este risco.

Montesquieu, em O Espírito das Leis, foi claro: a liberdade política só existe quando os poderes se contêm mutuamente e entende-se por segurança jurídica. O juiz deve julgar, não legislar; aplicar a lei, não substituí-la. Quando o poder de julgar se torna criativo, quando passa a definir fins políticos, a liberdade deixa de ser um direito e passa a depender da virtude pessoal de quem decide.

James Madison, nos The Federalist Papers, foi ainda mais direto. O problema não são os homens, mas a natureza do poder. Todo o poder tende a expandir-se se não encontrar resistência. Por isso, a democracia só se sustenta quando cada poder encontra limites reais nos outros — incluindo o judicial.

A prática recente confirma estes avisos teóricos com clareza desconfortável.

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