Teorik ceza muhakemesi eserlerinde Türk ceza muhakemesi sisteminin itham sistemi ile tahkik sisteminin bazı özelliklerinin bir araya getirilmesinden oluşan karma bir sistem olduğu ileri sürülür. Daha önce çeşitli çalışmalarımızda da belirttiğimiz üzere, kanunun görünüşte itham sistemine yaklaşan hükümlerine rağmen teori ve uygulamamıza egemen olan hukuk zihniyetinin önemli ölçüde tahkik, başka bir ifadeyle engizisyon zihniyeti olduğunu düşünüyorum. Kanun değişmekte, yeni kurumlar kabul edilmekte, savunmanın hakları kâğıt üzerinde genişlemekte; fakat yüzyıllar içinde oluşmuş muhakeme kültürü aynı hızla değişmemektedir.

Sami Selçuk’un isabetle “yargılama dolanları ve saptırmaları” olarak ifade ettiği ve Fransızca hukuk terminolojisinde détournement de procédure kavramıyla karşılanan olgu tam da bu noktada önem kazanmaktadır. Muhakeme hukukunda bir kuralı açıkça ihlal etmek her zaman kolay değildir. Bunun yerine, görünüşte hukuka uygun bir kurum veya işlem kuruluş amacından saptırılarak, kanunun doğrudan izin vermediği bir sonuca dolaylı yoldan ulaşılabilir. Böylece hukuk, Selçuk’un çarpıcı anlatımıyla, hukuka aykırılığın sıvası hâline gelebilir.

Bu yazıda “muhakeme hilesi” kavramını her hukuka aykırılık, her yanlış değerlendirme veya her hatalı işlem için kullanmıyorum. İnsan unsurunun bulunduğu her alanda hata mümkündür. Muhakeme hilesinden kastım, ceza muhakemesinin tanıdığı bir yetkinin veya kurumun görünüşte kendi biçimi korunarak amacı dışında kullanılması, savunma hakkının biçimsel olarak mevcut bırakılırken işlevsizleştirilmesi yahut kanunun sınırladığı bir sonuca başka bir usul aracından yararlanılarak ulaşılmasıdır. Bu yöntemlerin en etkili olduğu alanlardan birinin de soruşturma evresi olduğu kanaatindeyim.

I. SORUŞTURMA EVRESİ VE SAVUNMANIN BELİRLEYİCİLİĞİ

Ceza muhakemesinde savunma denildiğinde zihnimizde çoğu kez duruşma canlanır. Müdafi kürsüde söz alır, delilleri tartışır, tanığa soru sorar, esas hakkında savunmasını yapar. Oysa uygulamanın içinden bakıldığında bir ceza dosyasının karakterinin önemli ölçüde soruşturma evresinde oluştuğu görülür. İlk şüphe bu evrede şekillenir; hangi kişinin şüpheli olacağına, olayın hangi ihtimal üzerinden okunacağına, hangi delillerin toplanacağına, hangi delillerin aranmayacağına, dijital verilerin nasıl tasnif edileceğine ve tanıkların hangi sorularla dinleneceğine bu evrede karar verilir. Şüphelinin ilk ifadesi, arama ve elkoyma tutanakları, teşhis işlemleri, HTS incelemeleri ve bilirkişi raporları daha sonra iddianamenin, kimi zaman da hükmün omurgasını oluşturur.

Uygulamada sıkça dile getirilen “kolluk fezlekesinin iddianameye, iddianamenin de hükme dönüşmesi” eleştirisi biraz da bu gerçeği ifade eder. Soruşturma evresinde kurulan ilk hikâye güçlü ise, sonraki muhakeme işlemleri çoğu kez bu hikâyenin doğrulanmasına yönelir. Başlangıçta yapılan bir hata yalnız o ana ait kalmaz; dosyanın sonraki bütün aşamalarına sirayet edebilir. Kaybolan bir kamera kaydını kovuşturma evresinde geri getirmek, zamanında tespit edilmeyen tanığın hafızasını yıllar sonra aynı canlılıkla yeniden kurmak, yönlendirilmiş bir teşhisin tanık belleğinde yarattığı etkiyi tamamen ortadan kaldırmak veya baskı altında verilmiş ilk ifadenin dosyanın genel algısında oluşturduğu izi silmek her zaman mümkün değildir.

Bu nedenle soruşturma aşamasındaki müdafilik, kovuşturma için hazırlık yapan tali bir faaliyet değil, savunmanın en erken ve çoğu dosyada en belirleyici aşamasıdır. CMK’nın 149’uncu maddesinde şüpheli veya sanığın soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında müdafi yardımından yararlanabileceğinin düzenlenmesi, yine müdafiin şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade veya sorgu sırasında yanında bulunma ve hukuki yardımda bulunma hakkının engellenemeyeceğinin belirtilmesi tesadüf değildir. Müdafi soruşturmanın dışında duran bir gözlemci değil, muhakemenin süjesidir.

Soruşturma müdafiinin görevi müvekkiline bir hikâye öğretmek veya onu ne pahasına olursa olsun soruşturmadan kurtarmak değildir. Müdafi, soruşturmanın yöntemini hukuken denetler; isnadın ne olduğunu anlamaya, aleyhe delilin yanında lehe delilin de toplanmasını sağlamaya, hukuka aykırı işlemlere zamanında karşı çıkmaya, şüphelinin iradesinin korunmasına ve soruşturmanın tek bir ihtimali doğrulayan kapalı bir sisteme dönüşmemesine çalışır. Etkili müdafi soruşturmayı kimi zaman zorlaştırır; ancak soruşturmayı zorlaştırmak ile suçu kolaylaştırmak aynı şey değildir. Savunmanın varlık nedeni soruşturma makamının işini kolaylaştırmak değil, devletin cezalandırma yetkisinin hukukun çizdiği sınırlar içinde kullanılmasını sağlamaktır.

II. TAHKİK ZİHNİYETİ VE ŞÜPHELİNİN SORUŞTURMANIN NESNESİNE DÖNÜŞMESİ

Tahkik sisteminin tarihsel özelliği, maddi gerçeğe ulaşma iddiasıyla soruşturma ve yargılama gücünü aynı elde toplaması ve suçlanan kişiyi muhakemenin süjesi olmaktan çok araştırmanın nesnesi olarak görmesidir. Engizisyon yargılamasında ikrarın merkezi delil hâline gelmesi, sanığın kendi aleyhine konuşmaya zorlanması ve savunmanın kuşkuyla karşılanması bu zihniyetin doğal sonucudur. Modern ceza muhakemesi, en azından normatif düzeyde, bu anlayışı terk etmiş; şüpheliyi hakları bulunan bir muhakeme süjesi, müdafii de savunmanın kurumsal temsilcisi olarak kabul etmiştir.

Ne var ki kanunun değişmesi, zihniyetin de aynı gün değişmesi anlamına gelmez. Tahkik zihniyeti bugün işkence odası veya açık savunma yasağı biçiminde karşımıza çıkmak zorunda değildir. Şüphelinin konuşmasının doğal, susmasının şüpheli görülmesi; müdafiin soruşturmayı zorlaştıran kişi olarak algılanması; dosya inceleme talebinin soruşturmanın selametine yönelmiş bir tehdit gibi değerlendirilmesi; kolluğun hazırladığı ilk olay anlatısının sonraki bütün işlemlerin doğruluk ölçüsüne dönüşmesi; delillerin, önceden kurulmuş hipotezi sınamak yerine doğrulamak amacıyla seçilmesi aynı zihniyetin günümüzdeki daha incelikli görünümleridir.

Sağlıklı bir soruşturmanın ilk sorusu “Ne oldu?” olmalıdır. Buna karşılık soruşturma farkında olarak veya olmayarak “Bunu şüpheli nasıl yaptı?” sorusuyla başlıyorsa, fail zihinsel olarak çoktan belirlenmiş demektir. Bundan sonra sıradan bir telefon görüşmesi “irtibat”, para transferi “suç geliri”, aynı yerde bulunmak “birlikte hareket etmek”, bir tanışıklık ise “örgütsel bağ” olarak okunmaya başlanabilir. Bunların gerçekten suçun delili olması mümkündür; ancak çıkarım ile olgunun yer değiştirmesi, ceza soruşturmasını maddi gerçeğin araştırılmasından uzaklaştırır.

Muhakeme hilesinin ilk ve en temel biçimi de burada ortaya çıkar. Delillerden bir hikâye kurmak yerine önce hikâye kurulup deliller onun içine yerleştirildiğinde, soruşturma artık kendi hipotezini sınayan bir faaliyet olmaktan çıkar. Müdafiin soruşturma aşamasındaki varlığının rahatsız edici görülmesinin sebebi de budur. Müdafi, “Bu telefon görüşmesinin başka açıklaması olabilir mi?”, “Bu tanık yanılıyor olabilir mi?”, “Bu mesajın öncesi ve sonrası neden dosyada yok?”, “Lehe kamera kayıtları araştırıldı mı?”, “Bu delilin gerçekten müvekkile ait olduğu nasıl belirlendi?” sorularını sorar. Tahkik zihniyetinde bu sorular soruşturmayı geciktiren engellerdir; çağdaş ceza muhakemesinde ise yanlış mahkûmiyete karşı güvencelerdir.

III. İFADE ALMA HİLELERİ VE İRADENİN DOLAYLI OLARAK SAKATLANMASI

Ceza soruşturmasındaki en eski muhakeme hileleri ifade alma sırasında ortaya çıkar. Şüpheli çoğu zaman soruşturma dosyasının tamamını bilmez; kolluğun hangi delillere sahip olduğunu, diğer şüphelilerin ne söylediğini, kamera görüntüsünün gerçekten bulunup bulunmadığını veya telefon incelemesinden ne çıktığını denetleyemez. Bu epistemik asimetri , soruşturma makamına doğal bir üstünlük sağlar.

“Diğerleri her şeyi anlattı”, “kamera kayıtları elimizde”, “telefonunda her şey çıktı”, “inkâr etmenin sana faydası yok” şeklindeki sözler gerçeği yansıtabilir; fakat gerçeği yansıtmıyorsa ve şüpheliyi belirli bir anlatıya yöneltmek amacıyla kullanılıyorsa sorun artık basit bir sorgu tekniği değildir. CMK’nın 148’inci maddesi, şüpheli veya sanığın beyanının özgür iradesine dayanması gerektiğini belirtirken cebir, tehdit ve kötü davranmanın yanında aldatmayı da açıkça yasaklamıştır. Kanuna aykırı bir yararın vaat edilemeyeceği de aynı maddede düzenlenmiştir.

Özellikle “itiraf edersen lehine olur”, “anlatırsan çıkarsın”, “isimleri verirsen tutuklanmazsın” şeklindeki sözler somut olayın özelliklerine göre ayrıca değerlendirilmelidir. Etkin pişmanlık veya kanunun öngördüğü başka hukuki sonuçların doğru biçimde anlatılması başka, yetkisi bulunmayan bir sonucu kesinmiş gibi vaat etmek başka şeydir. Gözaltındaki insanın psikolojisi, özgürlüğünü ne zaman kazanacağını bilmeyen, ailesi ve geleceği hakkında kaygı duyan kişinin içinde bulunduğu durum dikkate alınmadan ifade özgürlüğünden söz etmek kolaydır; fakat gerçekte özgür irade tam da böyle anlarda sınanır.

Tutuklama ihtimalinin ifade alma aracına dönüştürülmesi de bu çerçevede değerlendirilmelidir. Tutuklama bir koruma tedbiridir; şüpheliyi konuşturmanın veya başka kişiler hakkında beyanda bulunmaya zorlamanın aracı değildir. Özgürlüğe kavuşma umudu ile verilecek ifade arasında örtülü bir pazarlık kurulmuşsa, soruşturma maddi gerçeği araştırmaktan uzaklaşır. Bu durumda çoğunlukla kişi artık ne olduğunu anlatmaya değil, özgürlüğünü geri kazanmak için soruşturmacının duymak istediğini düşündüğü şeyi söylemeye yönelebilmektedir.

İfade başlamadan önce yapılan “müşlakat” adındaki “ön görüşmeler” de aynı nedenle dikkatle ele alınmalıdır. “Bu ifade değil, önce bir sohbet edelim” denilerek başlayan konuşmanın tutanağa geçirilmemesi onun muhakeme bakımından sonuçsuz olduğu anlamına gelmez. Bu sırada........

© Hukuki Haber