Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Büyük Dairesi 25 Mart Çarşamba günü Osman Kavala’nın başvurusuyla ilgili olarak düzenlediği duruşmada tarafların görüşlerini dinledi. 17 yargıçtan bazıları taraflara sorular sordular. Ayrıca davaya müdahil olarak katılan Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri konuştu.

Duruşma sona erdikten sonra, AİHM’in usulleri gereğince, 17 yargıç müzakereye çekildi. Herkes görüşünü açıkladıktan sonra şikayet konusu her maddeyle ilgili olarak bağlayıcı olmayan “ izhari” (indicative) bir oylama yapıldı. Karar bu oylama sonuçlarına göre yazılacak. Aralarında davanın raportörü ve ulusal yargıcın da bulunduğu bir yazım komitesi kurulacak. Karar yazıldıktan sonra Büyük Daire bir kez daha toplanacak ve karar resmen oylanacak. Öncelik verildiği için kararın yaz ya da sonbahar aylarında çıkması beklenir. Duruşma sonrasıyla kararın açıklanması arasındaki dönem gizli.

AİHM, Kavala davasını üçüncü kere görüşüyor. Osman Kavala tutuklandıktan sonra AİHM’e yapılan başvuruda, AİHM 2. Dairesi Kavala’nın tutuklanmasının makul bir kuşkuya dayanmadığını, tutuklamaya neden olan eylemlerin, Sözleşme’de belirtilen hakların kullanılması niteliğinde olduğunu belirtmiş ve tutuklamanın hukuka aykırı olduğuna (5/1 madde), bununla ilgili incelemenin ulusal yargı organlarınca yeterince hızlı yapılmadığına (5/4 madde), Kavala’nın tutuklanmasının siyasal nedenlerden kaynaklandığına (18. Madde) karar vermiş ve Kavala’nın derhal serbest bırakılmasını talep etmişti.

Türkiye, bu karara uymadı ve Kavala’yı serbest bırakmadı. Bunun üzerine kararın uygulanmasından sorumlu olan Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, “ihlal prosedürünü” uygulayarak kararı yeniden AİHM’e gönderdi. AİHM, Türkiye’nin iyi niyetli hareket etmediğine ve  kararı uygulamayarak, kararların bağlayıcı olduğunu öngören Sözleşme’nin 46. Maddesi ihlal ettiğine hükmetti. Bu kararda AİHM şu hususu vurguladı: “Kavala kararında 5/1 ve bununla birlikte 18. Maddesinin ihlaline hükmedilmiş olması, Gezi Parkı olaylarıyla ilgili iddialardan kaynaklanan her türlü eylemi, kararı geçersiz kılmaktadır.” Aynı olgulara dayanarak TCK’nın değişik maddelerinin uygulanması, bunun siyasal nedenlerden kaynaklanması, AİHM’in böyle bir karar vermesine yol açmıştı. Böylelikle Gezi olaylarına ilişkin bütün kararlar AİHM bakımından geçersiz.

25 Mart’taki duruşmaya yol açan yeni başvuruda ise Osman Kavala hem ilk başvuruda ihlal kararlarına yol açan şikayetlerin devam ettiğini, hem de Sözleşme’nin ihlaline yol açan yeni konuları bulunduğunu ileri sürmekte.

Duruşmada hükümeti Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Dairesi Başkanı Abdullah Aydın ile Boğaziçi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Ali Emrah Bozbayındır savundu.

Abdullah Aydın konuşmasında büyük ölçüde Hükümet’in daha önce türlü vesilelerle ileri sürdüğü görüşleri tekrarladı. Gezi olaylarını “ayaklanma” (insurrection) olarak niteledi. Amacın hükümeti devirmek olduğunu, daha önceden planlandığını, Kavala’nın da bunlara katıldığını, talimat verdiğini, uluslararası kamuoyu yaratmak istediğini söyledi. Bu argümanlar daha önce ileri sürülmüş, somut kanıta dayanmadığından AİHM tarafından reddedilmişti.

Aydın’ın ileri sürdüğü başka bir argüman da Bakanlar Komitesi’nin kararın uygulanmasını görüşürken AİHM’in bu konuyu ele alamayacağı yolundaydı. Oysa devam eden bir ihlal varsa, bunun AİHM tarafından görüşülüp karara bağlanabileceğini öngören AİHM kararları var.

Abdullah Aydın ayrıca AYM’nin kararlarının büyük çoğunluğunun uygulandığını, dolayısıyla etkili bir iç yargı yolu olduğunu ileri sürdü.

Prof. Ali Emrah Bozbayındır TCK’nın 312. Maddenin tehlike suçu olduğunu anlattıktan sonra “yasallık testi” başlığı altında yeni bir görüş ortaya attı.

Prof. Bozbayındır’a göre, Kavala’nın eylemlerini teker teker ele alarak değerlendirmek yanlış bir yaklaşımdır. Bu eylemler bir bütün olarak ele alınmalıdır. Bir bütün olarak ele alındığında TCK md. 312’deki hükümeti devirme suçunun kolektif olarak işlendiği, Kavala’nın de TCK md.37 gereğince suçun müşterek faili olarak mahkum edildiği ortaya çıkar.

Prof  Bozbayındır’ın bu görüşünün Kavala davasının gerçekleri ve suça iştiraki düzenleyen TCK 37. Maddesi ile bağdaşmadığı düşünülmektedir.

Suçun failinde olduğu kadar suça iştirak edende de nedensellik ve elverişlilik unsurları aranmakta. Yani suça iştirak eden kişinin eylemiyle suçun gerçekleşmesine katkıda bulunması ve söz konusu eylemin suçun gerçekleşmesi bakımından elverişli olması gerekir. Osman Kavala, hangi eylemiyle suçun işlenmesine katkıda bulunmuş belli değil, ya da bu eylemler hükümeti devirmeye elverişli mi? Örneğin, 40 tane sandviç, poğaça ısmarlayarak, ses düzeni kurarak, bir masa getirerek hükümeti devirebilir misiniz?

Prof. Bozbayındır’a göre, uluslararası mahkemeler kanıtların değerlendirilmesine girmemektedir. Ancak Sözleşme, AİHM’e bu yetkiyi vermekte. Sözleşme’nin 5. Maddesi gereğince, AİHM tutuklanmanın hukuken uygun olup olmadığına karar vermek zorunda. AİHM tutuklamanın dayandığı kanıtları incelemeden buna nasıl karar verebilir?

Osman Kavala tarafında avukatları Prof. Philip Leach ve Prof. Başak Çalı konuştu. Prof. Leach iç yargı yollarının tüketildiğini söylerken şu hususlara dayandı:

Leach, Kavala’nın özgürlük ve güvenlik hakkının 8 yıldır keyfi bir biçimde ihlal edildiğini, hükümeti devirmeye teşebbüs ve anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarıyla ilgili olarak, bu suçların işlendiği konusunda “makul kuşku” uyandırmaya bile yeterli kanıt bulunmadığının AİHM kararlarıyla saptandığını, Kavala’ya atılan suçların kaynaklandığı olguların hep aynı kaldığını, fakat bunların sınıflandırılmasının değiştiğini, böylelikle hukukun arkasından dolanıldığını belirtti.

Prof. Çalı, yargı bağımsızlığı ve adil yargılanma üzerinde durdu. AİHM kararlarının dikkate alınmamasının adil yargılamanın ihlali olduğuna işaret etti. Kavala hakkında beraat kararı veren üç yargıcın disiplin soruşturmasına uğramalarının, eski bir AKP milletvekilinin yargıç olarak atanmasının davanın tarafsız ve bağımsız mahkeme tarafından görülmediğinin kanıtları olarak gösterdi. HSK’nın tarafsız ve bağımsız bir kurul olmadığına değindi. HSK’nın oluşumunu anlattı. Adil yargılanma çerçevesinde, Kavala’nın masumiyet karinesinin ihlal edildiğini, silahların eşitliği ilkelerine uyulmadığını somut olaylarla belirtti.

Hükümeti devirmeye yönelik olaylar olarak Beşiktaş’taki protestoların gösterildiğini, oysa hükümet merkezinin İstanbul’da değil, Ankara’da olduğunu, kaldı ki bu protestoları yapan Çarşı Grubu’nun beraat ettiğini söyledi.

İnsan Hakları Komiseri İrlandalı Michael O’Flaherty ise, Türkiye’de basın  ve muhalif kesim üstündeki baskılara, polisin orantısız güç kullanmasına değindi, ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamaları anlattı. Yargı bağımsızlığının olmadığını, adil yargılama hakkının ihlal edildiğini, çok uzun iddianameler, gizli tanıklar, silahların eşitliği ilkesinin ihlali  gibi nedenlerle adil yargılanma yapılmadığını, AYM’nin Atalay, Kahraman kararlarının uygulanmadığını belirtti.

Kavala duruşması İran savaşının gölgesinde yapılmış olsa bile, kamu oyunun ilgisi yoğundu. Duruşma salonu hınca hınç doluydu. Yabancı STK’lar, basın duruşmayı izlemek için gelmişti.

İkinci Osman Kavala davası önemli bir dava. Çıkacak olan karardan çok, kararın yol açabileceği gelişmeler bakımından önem taşıyor. Çıkacak kararın ne yönde olacağını tahmin etmek o denli güç değil. AİHM, bundan önceki iki Kavala kararında söylediklerinden farklı bir şey söylemeyecek. 6, 3, 7. Maddeleri gibi yeni şikayetlerle ilgili olarak, 6 madde yani adil yargılama hakkında ihlal bulmakta fazla güçlük çekeceğini sanmıyorum. 3 madde yani 8 yıldır süren tutukluluğun verdiği acının 3. Madde ihlali için yeterli olup olmadığı tartışma konusu olabilir.

Ama asıl önemli olan kararın doğuracağı sonuçlar:

Kararın AYM bakımından sonuçları olacak.Philip Leach, AYM’nin etkili yargı yolu olup olmadığı sorununu, akıllı bir biçimde, 18. Madde yani siyasal davalarla sınırladı. Böylece AİHM’i, AYM’nin etkisiz bir yargı yolu sayılması durumunda, bir anda binlerce davalık bir iş yüküyle karşılaşacağı karabasanından kurtarmaya çalıştı. Ancak böyle sınırlı bir kararın da AYM bakımından ağır bir darbe olacağı açık. Bunu önlenmenin yolu, AİHM karar vermeden önce, AYM’nin Kavala’nın başvurusunu AİHM kararlarıyla uyumlu olarak karara bağlaması.

Avrupa Konseyi ve Bakanlar Komitesi açısından, sabırların taşma noktasına geldiği izlenimini edindim. Türkiye bu kararı da uygulamazsa üçlü mekanizmanın (Bakanlar Komitesi, Avrupa Konseyi Parlamenter Asamblesi ve Genel Sekreter) harekete geçirilmesi beklenir. Bu sürecin sonunda karar hala uygulanmamışsa, Türkiye’nin oy hakkının askıya alınması, ondan sonra da Avrupa Konseyi’nden ihracı söz konusu. Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’nin Türkiye’ye yapacağı ziyarette kendisine verilecek mesaj önemli olacaktır.

Türkiye bakımından ise, üçüncü AİHM kararı da uygulanmazsa, statükonun korunamayacağının, oyalama taktiklerinin sonuna gelindiğinin anlaşılması gerekir. Herkes biliyor ki, AİHM’in Kavala kararının uygulanmaması siyasal bir karar sonucudur. Bu kararı verenlerin,  üçüncü kararın da uygulanmamasının getireceklerinin ve götüreceklerinin hesabını doğru yapacakları umut edilir.

Bütün bir insan hakları sistemi çökerken, Türkiye’nin jeostratejik önemi karlı çıkmasına her zaman yetmeyebilir.

© T24