Prof. Dr. Ersan Şen'in Değerlendirmesine Bir Cevap

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), 29 Eylül 2026 tarihinde Parun ve Diğerleri – Türkiye (no. 9991/20 ve 344 diğerleri) kararında 345 başvurucu bakımından Sözleşme'nin 7. ve 6/1. maddelerinin ihlal edildiğine hükmetti. Karar, aynı gün verilen Korkmaz ve Diğerleri ve Ünal ve Diğerleri kararlarıyla birlikte, Yüksel Yalçınkaya – Türkiye [Büyük Daire] (2023) ile başlayan ve Demirhan ve Diğerleri (2025), Bozyokuş, Karslı ve Seyhan ve Diğerleri (2025) ile Şaban Yasak – Türkiye [Büyük Daire] (5 Mayıs 2026) kararlarıyla pekişen içtihadın son halkasıdır.

Prof. Dr. Ersan Şen ve Av. Cem Serdar, 5 Ekim 2026 tarihinde Hukuki Haber'de yayımlanan "İHAM’ın ByLock Delili Hakkında Güncel Kararı" başlıklı yazılarında Parun kararını değerlendirmiştir. Yazarlar kararı genel olarak isabetli bulmakla birlikte, karardan dar bir sonuç çıkarmaktadır: ByLock yazışmalarının içeriği tespit edilebiliyorsa ya da ByLock tespiti başka delillerle destekleniyorsa, mahkûmiyet Sözleşme'ye uygun olacaktır.

Söz konusu değerlendirme, AİHM'nin tespit ettiği sorunu bir delil yeterliliği meselesine indirgemekte; Yalçınkaya ve özellikle Yasak kararlarında geliştirilen kast (mens rea), zaman boyutu ve öngörülebilirlik ölçütlerini ise hiç dikkate almamaktadır. Bu daraltıcı okuma uygulamaya göre değerlendirme yapılırsa AİHM’nin ortaya koyduğu yapısal sorun giderilmemiş olacaktır.

Ersan Hocanın Tezi ve Katıldığım Noktalar

Yazarların değerlendirmesi dört önermeye indirgenebilir:

1. AİHM, ByLock'un üyelik için tek başına yeterli olmadığını genel olarak söylememiştir; yazışmaların içeriğinden yöneticilik veya üyelik tespit edilebiliyorsa ByLock belirleyici delil olabilir.

2. Sanığın uygulama üzerinden örgütsel bağlantısını ortaya koyan konuşmalar yaptığı tespit edilmişse, mahkûmiyet için ayrıca başka delil aranması gerekmez.

3. İçerik tespit edilemiyorsa ByLock tespiti; ikrar, tanık beyanı, gizli sohbetler, diğer gizli haberleşme yöntemleri, veri inceleme raporları ve örgüte maddi destek gibi delillerle desteklenerek mahkûmiyete esas alınabilir.

4. AİHM, ByLock'u TCK m. 314/2 bakımından bir delil olarak kabul etmektedir.

Yazarların ByLock'un örgüt üyeliğinin bir tür "kimlik kartı" sayılamayacağı, salt indirme ve kullanma tespitinin TCK m. 314/2 uyarınca mahkûmiyet için yeterli görülemeyeceği ve şüphenin tam olarak yenilmesi gerektiği yönündeki tespitlerine katılıyorum. Eleştirim bu kabullerin kendisine değil, kapsamının dar tutulmasına ve 1-3 numaralı önermelerin AİHM içtihadıyla bağdaşmamasına yöneliktir.

Madde 7 İhlali Bir Delil Yeterliliği Değil, Kast Sorunudur

Yazarlar ihlali, ByLock tespitinin yanına başka delil eklenmemesine bağlıyor. Oysa AİHM’nin Madde 7 kapsamındaki tespiti bir ispat sorunu değil, suçun unsurlarının yorumlanmasına ilişkin maddi hukuk sorunudur.

Yalçınkaya'da Büyük Daire, mahkemelerin ByLock'a ilişkin tek tip ve genel yaklaşımının, uygulamayı kullanmayı fiilen "bilerek ve isteyerek" silahlı terör örgütü üyeliğiyle eşitlediğini tespit etti. Sorun, delillerin azlığı ya da delil bağlantısının kısalığı değildi. Sorun, üyelik suçunun manevi unsurunun bireysel olarak araştırılmadan varsayılmasıydı. Bu yaklaşım, suçu fiilen bir objektif sorumluluk hâline getiriyordu.

Yasak kararı bu noktayı açık bir standarda dönüştürdü. Büyük Daire, nulla poena sine culpa ilkesinin Madde 7'nin parçası olduğunu ve mahkemelerin hem maddi eylemi hem de ayrıca manevi bağı ortaya koyması gerektiğini vurguladı. Kararın merkezinde, sanığın örgütün iddia edilen terör niteliği ve amaçlarından haberdar olup olmadığının ve bu bilgiyle örgüte bilerek katılıp katılmadığının bireysel olarak gösterilmesi gereği yer alıyor. Mahkeme, delillerin sıralanıp kastın varlığına otomatik olarak ulaşılmasını Madde 7'ye aykırı buldu.

Bu çerçevede, ByLock'un yanına başka bir delil eklenmesi tek başına hiçbir şeyi değiştirmez. Belirleyici olan, delillerin sayısı değil, gerekçeli kararda sanığın örgütün silahlı ve terör amaçlarını bildiğinin somut olarak gösterilip gösterilmediğidir. Yazarların değerlendirmesinde bu soru hiç sorulmamaktadır.

"Örgütsel Bağlantı" Üyelik Değildir: İçerik Meselesi

Yazarlar, sanığın ByLock üzerinden "örgütsel bağlantısını" ortaya koyan konuşmalar yaptığı tespit edilmişse başka delile gerek olmadığını savunuyor. Bu önerme AİHM’nin tam da ayırmaya çalıştığı iki kavramı birleştirmektedir.

Yasak kararı, salt irtibat ve........

© Hukuki Haber