Mağdurun hayatta kalması, saldırının hafif olduğu anlamına gelmez. Bazen ölüm gerçekleşmez; fakat mağdur bir organını kaybeder, birden fazla organı zarar görür veya yaşamının geri kalanını kalıcı bir işlev kaybıyla sürdürmek zorunda kalır. Böyle bir olay ile hiçbir isabetin bulunmadığı bir saldırının, yalnızca ikisinin de teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle aynı ceza düzeyinde değerlendirilmesi, cezanın bireyselleştirilmesi bakımından ciddi bir sorun doğurur.

Bununla birlikte ağır yaralanma, tek başına öldürme kastını ispatlamaz. Önce eylemin öldürmeye teşebbüs mü, yoksa neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama mı olduğu belirlenmelidir. Öldürme kastı ortaya konulduktan sonra ise meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığına uygun bir teşebbüs cezası tayin edilmelidir.

Kanaatimce uygulamanın sağlıklı işlemesi, bu iki değerlendirmeyi birbirine karıştırmadan yapabilmesine bağlıdır.

1. Önce suçun niteliği: Öldürme kastı hangi ölçütlerle belirlenir?

TCK m.35 uyarınca teşebbüs, işlenmesi amaçlanan suçun elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icrasına başlanmasına rağmen failin elinde olmayan nedenlerle tamamlanamamasıdır. Öldürmeye teşebbüste ölüm gerçekleşmemiştir; fakat failin iradesi öldürmeye yönelmiştir. Yaralama suçunda ise kastın yöneldiği netice farklıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02.05.2006 tarihli, 2006/1-97 E., 2006/132 K. sayılı kararında öldürme ve yaralama kastını ayırmak için olay öncesi, olay sırası ve olay sonrasındaki davranışların birlikte değerlendirilmesi gerektiği açıklanmıştır. Fail ile mağdur arasındaki husumet, kullanılan alet, atış veya darbe sayısı ve mesafesi, yaraların yeri ve niteliği, hedef seçme olanağı, olayın seyri ve saldırının sona erme nedeni bu değerlendirmede dikkate alınır.[1]

Bu ölçütler, tek başına eylemin öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilmesini gerektiren birer formül değildir. Bıçak kullanılması her olayda öldürme kastını göstermez. Önceden husumet bulunmaması da ani gelişen bir olayda öldürme kastının oluşmasını engellemez. Darbe sayısı, diğer olgulardan koparılarak değerlendirilemez; tek darbe öldürmeye teşebbüs oluşturabileceği gibi, birden fazla darbe de somut olayın koşullarına göre yaralama suçunu oluşturabilir.

Hayati bölgenin hedef alınması önemlidir; ancak hedef seçme imkânı ayrıca araştırılmalıdır. Göğse bilinçli olarak yöneltilen darbe ile hareketli bir boğuşma sırasında isabet eden darbe aynı gerekçeyle değerlendirilemez. Yaralanmanın derinliği, kullanılan aletin özellikleri, tarafların konumu ve olayın görüntüleri bu ayrımda belirleyici olabilir.

Saldırının neden sona erdiği de incelenmelidir. Mağdurun kaçması, başkalarının müdahalesi veya failin etkisiz hâle getirilmesi ile saldırıya kendiliğinden son verilmesi farklı olgulardır. Öte yandan failin devam etmemesi, her olayda yaralama kastı anlamına gelmez; fail amaçladığı ölüm sonucunun gerçekleşeceğini düşünmüş de olabilir.

Nitekim yukarıda belirtilen Ceza Genel Kurulu kararında, aralarındaki tartışma nedeniyle aniden gelişen olayda hem nacak hem de bıçak kullandığı ve mağdureyi, sol 6. interkostal aralıkta toraksa nafiz olan ve pnomotoraks oluşturan tek sayıda kesici delici alet darbesiyle hayati tehlikeye neden olacak şekilde, kafa ve sol femurdaki diğer iki kesici alet darbeleriyle ise hayati tehlikeye neden olmayacak halde üç yerinden yaraladığı, herhangi bir engel neden bulunmadığından eylemine devam etme olanağı olduğu halde, mağdurenin yapmamasını söylemesi üzerine, eylemini sürdürmeyerek bırakıp gittiği olayda hayati tehlike doğuran yaralanmaya rağmen öldürme kastındaki giderilemeyen kuşku sanık lehine değerlendirilmiştir. Kararın önemi, ölçütleri sıralamasının yanında, ağır neticeden otomatik olarak öldürme kastına geçilemeyeceğini göstermesidir.

Öğretide de failin kastının belirlenmesinin esas itibarıyla bir ispat sorunu olduğu vurgulanmaktadır. [2]

Bize göre adli rapor, failin zihnindeki iradeyi doğrudan belirleyen bir belge gibi kullanılmamalı, olayın diğer delilleriyle birlikte değerlendirilmelidir.

2. Öldürme kastının ispatından sonra TCK m.35 kapsamında cezanın belirlenmesi

Eylemin öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu kabul edildikten sonra ikinci soru ortaya çıkar: Kanundaki ceza aralığının hangi noktasında hüküm kurulacaktır?

Burada özel ölçüt, TCK m.35/2'deki meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığıdır. TCK m.3'teki orantılılık ilkesi ve m.61'deki bireyselleştirme sistemi de gözetilmelidir. Ancak kasten öldürmenin temel şekli müebbet hapis cezasını gerektirdiğinden, teknik bakımdan tartışılan husus, süreli bir temel cezayı artırmaktan çok, teşebbüs nedeniyle uygulanacak süreli hapis cezasını belirlemektir.[1]

Bu ayrımın pratik karşılığı vardır. Öldürme kastını ortaya koyan olguların belirtilmesi, ceza miktarının ayrıca gerekçelendirilmesi ihtiyacını ortadan kaldırmaz. Mahkeme, yaralanmanın hangi özelliklerinin seçilen ceza düzeyini gerektirdiğini açıklamalıdır.

7550 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle TCK m.35/2'deki sınırlar değiştirilmiştir. Müebbet hapis yerine uygulanacak teşebbüs cezası 9–15 yıldan 10–18 yıla; ağırlaştırılmış müebbet hapis yerine uygulanacak ceza ise 13–20 yıldan 14–21 yıla çıkarılmıştır.[3]

Eski tarihli kararların ceza miktarları bu nedenle güncel sınırlar içinde verilmiş kararlar gibi okunmamalıdır.

Değişiklikten önce işlenen suçlarda TCK m.7 uyarınca lehe kanun değerlendirmesi yapılmalıdır. Kararın yeni tarihli olması, suç tarihinden bağımsız olarak yeni sınırların uygulanmasını gerektirmez.

3. Pankreasta anatomik eksiklik ve sürekli işlev zayıflaması

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 02.05.2016 tarihli, 2015/3711 E., 2016/2264 K. sayılı kararı, pankreasla ilgili somut bir örnektir.

Olayda mide ve duodenumda perforasyon, karaciğer, pankreas ve vena cava inferior yaralanması bulunmaktadır. Ayrıca pankreastaki olaya bağlı anatomik eksiklik organ işlevinin sürekli zayıflamasına yol açmış, el bileğinde damar ve sinir kesileri meydana gelmiştir.

Daire, bu zarar ve tehlike karşısında TCK m.35 uygulamasında üst sınıra yakın ceza verilmesi gerekirken 12 yıl hapis cezası belirlenmesini eksik ceza olarak değerlendirmiştir. Aleyhe temyiz bulunmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.[4]

Burada dikkat edilmesi gereken, kararın pankreasın tamamen alınmasına ilişkin olmamasıdır. Metinde pankreastaki anatomik eksiklik ve sürekli işlev zayıflaması bulunmaktadır. Kararın gösterdiği, kalıcı işlev zayıflamasının diğer organ ve damar yaralanmalarıyla birlikte ceza miktarına etkili........

© Hukuki Haber