Alors qu’une extrême droitisation du champ politique est en cours et que le spectre de l’arrivée du Rassemblement national (RN) au pouvoir inquiète les défenseurs des libertés, les chercheurs Stéphanie Hennette-Vauchez et Antoine Vauchez livrent, dans une magistrale enquête sociologique et juridique publiée en septembre dernier (Des juges bien trop sages. Qui protège encore nos libertés ?, Le Seuil, septembre 2025), une édifiante démonstration du rôle clé joué par deux institutions importantes et souvent mal connues dans la défense et l’affaiblissement de nos libertés.

Juges de l’Etat siégeant l’un et l’autre au Palais royal, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat accompagnent l’action publique de multiples manières, et à tous les stades de l’élaboration de la loi. Habitués à mettre en balance des droits et libertés qui sont au fondement de la démocratie avec les impératifs de l’action publique, ils ne sont pas les gardiens dont nous aurions besoin. Comment l’expliquer ? Et comment y remédier ? Alternatives Economiques s’est entretenu avec Stéphanie Hennette-Vauchez.

Plutôt que de « juges qui nous gouvernent », une expression qui fait florès pour dénoncer la toute-puissance de la magistrature, vous parlez de « gouvernants qui nous jugent ». Qu’est-ce que cela signifie ?

Stéphanie Hennette-Vauchez : Notre enquête est centrée sur les juges de l’Etat : le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat. Nous avons voulu montrer qu’ils ont une similitude de positionnement, traduisant une grande proximité avec l’Etat, au cœur de la Ve République. Du point de vue de leur formation et de leur trajectoire professionnelle, ce sont des personnes qui ressemblent considérablement aux élites administratives et politiques qui nous gouvernent ; leurs catégories de raisonnement sont marquées par… 

Alors qu’une extrême droitisation du champ politique est en cours et que le spectre de l’arrivée du Rassemblement national (RN) au pouvoir inquiète les défenseurs des libertés, les chercheurs Stéphanie Hennette-Vauchez et Antoine Vauchez livrent, dans une magistrale enquête sociologique et juridique publiée en septembre dernier (Des juges bien trop sages. Qui protège encore nos libertés ?, Le Seuil, septembre 2025), une édifiante démonstration du rôle clé joué par deux institutions importantes et souvent mal connues dans la défense et l’affaiblissement de nos libertés.

Juges de l’Etat siégeant l’un et l’autre au Palais royal, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat accompagnent l’action publique de multiples manières, et à tous les stades de l’élaboration de la loi. Habitués à mettre en balance des droits et libertés qui sont au fondement de la démocratie avec les impératifs de l’action publique, ils ne sont pas les gardiens dont nous aurions besoin. Comment l’expliquer ? Et comment y remédier ? Alternatives Economiques s’est entretenu avec Stéphanie Hennette-Vauchez.

Plutôt que de « juges qui nous gouvernent », une expression qui fait florès pour dénoncer la toute-puissance de la magistrature, vous parlez de « gouvernants qui nous jugent ». Qu’est-ce que cela signifie ?

Stéphanie Hennette-Vauchez : Notre enquête est centrée sur les juges de l’Etat : le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat. Nous avons voulu montrer qu’ils ont une similitude de positionnement, traduisant une grande proximité avec l’Etat, au cœur de la Ve République. Du point de vue de leur formation et de leur trajectoire professionnelle, ce sont des personnes qui ressemblent considérablement aux élites administratives et politiques qui nous gouvernent ; leurs catégories de raisonnement sont marquées par le souci du gouvernement, de l’efficacité de l’action publique et des impératifs de la raison d’Etat. Ils font un travail d’accompagnement et de sécurisation de l’action publique plus qu’un travail de juge et de contre-pouvoir.

Peut-on rappeler le rôle de ces deux institutions ?

S. H.-V. : Le Conseil d’Etat a deux rôles. D’une part, comme son nom l’indique, il conseille l’Etat. Il est obligatoirement saisi sur tous les projets de loi, un grand nombre de projets de décrets et peut l’être à titre facultatif sur d’autres textes. D’autre part, il est le juge suprême de la juridiction administrative, le juge de la légalité de l’action administrative et gouvernementale. Le Conseil constitutionnel exerce un rôle plus circonscrit. Il est chargé de vérifier que les lois adoptées par le Parlement sont conformes à la Constitution. On a donc d’un côté le juge suprême de la légalité administrative et gouvernementale, qui contrôle le pouvoir exécutif ; de l’autre le juge suprême de la constitutionnalité, qui contrôle le pouvoir législatif. Leur importance est donc considérable.

En quoi sont-ils des juges des libertés ?

L'agriculture au pied du mur

S. H.-V. : Le Conseil constitutionnel, qui est d’invention récente (1958), s’est vu au départ doté d’une mission d’encadrement des pouvoirs du Parlement, en soutien au pouvoir exécutif. Il s’en émancipe lors d’une décision très importante de 1971 sur la liberté d’association, par laquelle il intègre dans la Constitution le préambule de 1946, c’est-à-dire les droits économiques et sociaux et la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Ce faisant, il prend une certaine autonomie par rapport au rôle qui lui avait initialement été assigné, et il s’affirme comme juge défenseur des libertés fondamentales.

Le Conseil d’Etat a une histoire plus longue, marquée elle aussi par une place importante faite à la défense des libertés. Par exemple, à partir de la Seconde Guerre mondiale, il formule une série de « principes généraux du droit » (respect des droits de la défense, droit au recours contre tous les actes administratifs…) qu’il impose à l’action publique.

« Le respect de “l’Etat de droit” apparaît dans les années 1970-1980 comme le grand impératif de l’action publique. Mais c’est un moment qui a vécu »

« Le respect de “l’Etat de droit” apparaît dans les années 1970-1980 comme le grand impératif de l’action publique. Mais c’est un moment qui a vécu »

De fait, les décennies 1970-1980 constituent un moment important. Il y a alors convergence, parmi les élites politiques et administratives, autour du standard de l’Etat de droit et de la protection des droits et libertés. Daniel Mayer, ancien résistant qui a présidé pendant dix-sept ans la Ligue des droits de l’homme, puis Robert Badinter dirigent le Conseil constitutionnel entre 1983 et 1995. La France ratifie une série de traités internationaux relatifs à la protection des droits humains. Le respect de « l’Etat de droit » apparaît alors comme le grand impératif de l’action publique, et les juges de l’Etat participent à ce mouvement. Mais c’est un moment qui a vécu.

Vous avez mentionné le raisonnement juridique que ces institutions mobilisent au service de l’action publique. Quel est ce raisonnement ?

S. H.-V. : Globalement, le plus frappant dans leur raisonnement est la manière dont ils tendent à toujours mettre en balance les droits et libertés garantis dans la Constitution et les conventions internationales, ainsi que les grandes lois (liberté de la presse, liberté d’association, laïcité), avec une diversité d’intérêts publics qu’ils prennent ainsi en charge.

Ce n’est pas nouveau. Par exemple, dès 1981, le Conseil constitutionnel a anobli la notion d’ordre public [entendue au sens classique du maintien de la sécurité et de la tranquillité publiques, c’est-à-dire sécuritaire, NDLR], peu présente dans la Constitution, en la hissant au même rang que les droits et libertés constitutionnelles. Ce faisant, le Conseil a mis cette notion en concurrence avec « les droits et libertés de l’homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » auxquels la Constitution, dès ses premiers mots et dans une formule forte, proclame « l’attachement solennel » du peuple français.

Ces juges réaffirment aussi régulièrement les impératifs de sécurité juridique, d’efficacité et de stabilité – des mots d’ordre dont on peut comprendre l’importance pour l’action publique en général, mais qui méritent d’être interrogés lorsqu’ils sont hissés au même rang que les droits et libertés.

Cela signifie-t-il qu’ils renoncent à protéger les droits et libertés fondamentales ?

S. H.-V. : On ne peut pas le dire ainsi. En revanche, il y a un nivellement par le bas. C’est comme si, dans leur raisonnement, ces juges devenaient indifférents à la cause des droits et libertés – non pas au sens où ils ne s’en préoccuperaient pas, mais au sens où ils ne font pas la différence entre ces droits et libertés et une série d’autres intérêts publics, qui sont légitimes mais dont on peut considérer que la valeur juridique n’est pas aussi grande. Ce peut être l’ordre public, l’équilibre financier de la Sécurité sociale, l’aménagement du territoire, la libre concurrence ou, comme l’a montré le contentieux récent sur l’A69, une « raison impérative d’intérêt public majeur ».

« C’est comme si tous nos droits et libertés fondamentaux étaient dévitalisés par leur mise en balance avec toute une série d’intérêts généraux »

« C’est comme si tous nos droits et libertés fondamentaux étaient dévitalisés par leur mise en balance avec toute une série d’intérêts généraux »

C’est comme si tous nos droits et libertés fondamentaux étaient dévitalisés par cette opération de mise en balance avec toute une série d’intérêts généraux, qui ne sont pas illégitimes, mais qui sont mis sur le même plan. Or leur place dans la Constitution et dans une société démocratique devrait conférer à ces droits et libertés un poids supérieur.

Les deux états d’urgence, antiterroriste et sanitaire (2015-2022), ont-ils accentué ce mouvement de mise en balance ?

S. H.-V. : Les états d’urgence sont une sorte de stress test pour les démocraties car ce sont des formes de régime d’exception. Nous avons observé pendant cette période une mansuétude des juges de l’Etat face aux nécessités de l’action publique. Ces juridictions l’ont du reste reconnu elles-mêmes : dans son rapport de 2021, le Conseil d’Etat a expliqué que pendant l’état d’urgence, les exigences de sécurité pesaient plus lourd dans la balance qu’en temps normal !

Plus que les conflits d’intérêts ou le lobbying, c’est la socialisation de ces juges qui explique leur tropisme pro-gouvernement ?

S. H.-V. : Sur les 300 membres du Conseil d’Etat, on en recense toujours au moins un tiers en poste dans une autre fonction de l’Etat. Ils ne circulent pas dans des postes anodins, ils sont à la manœuvre à tous les postes clé de la fabrication de l’action publique. Il y a dès lors un biais cognitif lorsque ces juges siègent au Conseil d’Etat : ils ne sont pas seulement des juges, mais accordent aussi une attention aux nécessités de l’action publique, toujours intégrée dans leur raisonnement.

Ainsi, la mise en œuvre et l’application des états d’urgence ont été largement pilotées par la Direction des libertés publiques et des affaires juridiques du ministère de l’Intérieur (état d’urgence antiterroriste) ou par la Direction des affaires juridiques du ministère de la Santé (état d’urgence sanitaire) ; or les deux sont historiquement dirigées par un conseiller d’Etat.

Vous avez mentionné un « moment Etat de droit » pour les juges du Palais royal. Quand cette séquence s’est-elle refermée ?

S. H.-V. : Il est difficile de le dater précisément. La fin de la présidence de Robert Badinter au Conseil constitutionnel [en 1995, NDLR] constitue cependant un moment de bascule. En 1993 sont votées les lois Pasqua sur l’immigration. Le Conseil constitutionnel les censure sèchement. Trouvant cette censure insupportable, le gouvernement initie une révision de la Constitution qui vient moduler le droit d’asile. Ce contournement représente un fort affaiblissement du contrôle de constitutionnalité.

Fait notable : lors des débats, les personnalités qui mettent en cause la légitimité du Conseil constitutionnel à censurer le législateur (Pierre Mazeaud, Yves Guéna, Etienne Dailly…) vont par la suite y être nommées. Or ceux-là ont tous pris des positions critiques contre l’évolution de 1971 et la possibilité pour le Conseil de censurer la loi sur le fondement des droits et libertés proclamés par le préambule de la Constitution.

« Le Conseil constitutionnel a opéré un repli technicien et préfère souvent censurer les lois sur des questions de procédure plutôt que sur le fond »

« Le Conseil constitutionnel a opéré un repli technicien et préfère souvent censurer les lois sur des questions de procédure plutôt que sur le fond »

Depuis, le Conseil constitutionnel a opéré un repli technicien et préfère souvent censurer les lois sur des questions de procédure plutôt que sur le fond. On l’a vu avec la dernière loi asile immigration dont la plupart des dispositions annulées l’ont été au motif qu’il s’agissait de cavaliers législatifs. De même, sur la loi Duplomb en août 2025, la censure s’est faite sur les modalités de la réintroduction des néonicotinoïdes (sans limite dans le temps ni précision sur la filière agricole concernée), pas sur le principe.

Les possibilités de saisir ces juridictions ont pourtant été étendues après cette période (référé-liberté, question prioritaire de constitutionnalité – QPC). Cela n’a-t-il pas accru la protection des droits et libertés ?

S. H.-V. : Ces deux réformes – la création du référé-liberté en 2000 et de la QPC en 2010 – sont très importantes. Elles confortent l’idée que la protection des droits et libertés est un élément important de l’office de ces deux juges. Mais elles sont la queue de comète du moment « Etat de droit ». Elles n’ont du reste pas de propriétés magiques. La QPC a certes permis de rendre des décisions importantes en la matière, sur la présence d’un avocat dès la première heure de garde à vue par exemple. Mais elle a aussi suscité l’intérêt des milieux économiques.

De fait, le Conseil constitutionnel s’est beaucoup mobilisé pour acculturer le monde économique au droit constitutionnel, encourageant les entreprises et leurs fédérations à s’emparer de l’outil. Celles-ci se sont mises à invoquer la liberté contractuelle ou la liberté d’entreprendre pour contester la législation, de sorte que la QPC a été l’un des vecteurs de la montée en puissance des libertés économiques. Or cela ne correspond pas directement aux promesses de cette disposition, qui était de constituer une sentinelle démocratique pour les droits et libertés fondamentaux.

Ces juges ont aussi joué un rôle clé dans l’intégration du paradigme de la concurrence dans l’action publique à partir des années 1980. Comment ?

« Depuis les années 1980, l’intégration du marché unique européen et la libéralisation de l’économie ont fait vaciller les bases du droit administratif français »

« Depuis les années 1980, l’intégration du marché unique européen et la libéralisation de l’économie ont fait vaciller les bases du droit administratif français »

S. H.-V. : Depuis les années 1980, l’intégration du marché unique européen et la libéralisation de l’économie ont fait vaciller les bases du droit administratif français, tout entier fondé sur des grandes catégories fondamentales du service public, la prérogative de puissance publique, et l’idée que l’Etat n’est pas une personne morale comme les autres. Les monopoles ont dû être supprimés, et l’ensemble des personnes publiques soumises au droit de la concurrence.

Le Conseil d’Etat a joué un rôle crucial. Il a accompagné l’écriture juridique de ces transformations politiques, et certains de ces membres ont ensuite dirigé les agences de régulation créées à cette époque (Autorité de la concurrence, Commission de régulation de l’énergie…). L’institution a ainsi évité sa marginalisation en réaffirmant son rôle prépondérant dans l’accompagnement de l’action publique.

Puisque ces institutions n’en sont pas suffisamment garantes, quelles solutions existe-t-il pour défendre nos droits et libertés ?

S. H.-V. : Beaucoup de pistes institutionnelles sont aujourd’hui débattues. Par exemple, pour le Conseil constitutionnel, établir une exigence de qualification juridique pour y être nommé. Certains, comme mon collègue Dominique Rousseau, proposent de supprimer le Conseil d’Etat et de créer à la Cour de cassation une chambre administrative qui traite de ces affaires. Une autre proposition consiste à cantonner le Conseil d’Etat à son rôle de conseil de l’Etat, et à recruter les juges administratifs suprêmes parmi les magistrats administratifs, qui sont de vrais juristes.

Le problème n’est cependant pas uniquement juridique. Les droits et libertés ne sont pas une variable d’ajustement de la démocratie mais son socle, un impératif qui doit guider toute l’action publique. De façon très significative, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat affirment régulièrement que leur rôle est d’assurer la conciliation entre les droits fondamentaux et l’intérêt général, comme si les premiers étaient des irritants du second. Comment en est-on arrivé à considérer que les droits fondamentaux ne sont pas partie intégrante de l’intérêt général ?

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