A degradação das democracias liberais não é uma narrativa política, mas um facto quando constatamos a erosão de princípios nucleares como a pluralidade, o dissenso, a crítica e a procura de valores comuns capazes de unir a sociedade para além das suas diferenças. Nas últimas décadas, esses pilares foram enfraquecidos pelo liberalismo progressista, cuja lógica tecnocrática e moralizadora substituiu o debate pela gestão normativa e o confronto de ideias pela regulação do aceitável.

A consequência mais visível foi a judicialização da vida política. Questões morais e civilizacionais que exigiriam deliberação pública, conflito e compromisso passaram a ser tratadas como problemas jurídicos, entregues a tribunais constitucionais, instâncias supranacionais ou entidades reguladoras. O casamento, o fim da vida, a identidade sexual, o clima ou a imigração deixam frequentemente de ser discutidos no foro democrático e passam a ser definidos por interpretações que escapam ao escrutínio dos cidadãos. A política converte-se em legalidade, e a vontade popular cede espaço a um magistério jurídico que fixa os limites do admissível. A democracia não desaparece formalmente, mas perde a sua substância, que é a possibilidade de decidir, contestar e alterar coletivamente o rumo da sociedade.

O método consiste em transformar preferências ideológicas em direitos fundamentais e colocá-las fora do alcance da maioria eleitoral e do debate público. Curiosamente, algumas das críticas mais duras a este estado de coisas vieram da esquerda. Jeremy Waldron contestou a legitimidade da fiscalização judicial das leis, Mark Tushnet propôs retirar a Constituição aos tribunais e Chantal Mouffe denunciou a neutralização jurídica do conflito político. O problema tem algo de tirânico precisamente porque dispensa a imposição explícita. Basta converter uma escolha ideológica numa obrigação jurídica, apresentada como neutra e inevitável, para retirar aos cidadãos a possibilidade de a reverem.

É certo que a Constituição deve proteger as minorias da tirania da maioria. É essa a justificação clássica da fiscalização da constitucionalidade, de Hamilton a John Hart Ely. Mas Ely defendia um tribunal que guardasse as regras do jogo democrático, e não um que decidisse o seu resultado. A proteção torna-se problemática quando o juiz deixa de garantir o acesso das minorias ao processo político e passa a substituir o próprio processo, extraindo da Constituição direitos que nenhum legislador deliberou. E torna-se perversa quando os beneficiários são elites culturais e grupos de pressão organizados, com acesso privilegiado a ONG, universidades, meios de comunicação e tribunais, para quem o litígio estratégico é a continuação da política por outros meios.

No espaço europeu, esta dinâmica desenvolveu-se em dois planos que convém não confundir. Em Estrasburgo, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, órgão do Conselho da Europa e não da União Europeia, tem alargado o alcance de uma Convenção que trata como........

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