Se ha presentado «Erosiones del Estado de Derecho», libro coordinado por los profesores Luis Míguez y María José Roca. Sus trabajos son análisis jurídicos, no de mera opinión divulgativa, tampoco responden al estilo del debate político y periodístico al uso. En ellos se chequea la salud de nuestro Estado de Derecho en todas sus manifestaciones y el diagnóstico es que presenta síntomas para preocuparse.

Invitado a participar en él, me ocupé de las relaciones entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, una relación a veces con episodios muy tensos pero que con el tiempo se fueron normalizando. El conflicto entre esos tribunales –«guerra de Cortes» en el argot jurídico– quedó anunciado al promulgarse la Constitución: se vaticinaba que el Tribunal Constitucional podía opacar al Supremo, erigirse en una instancia superior más, en una suerte de tribunal de apelación. En mi trabajo repaso los roces entre ambos tribunales, dejo constancia de que llevábamos años de paz y cómo, con el actual Tribunal Constitucional –en casos de relevancia política, añado ahora– se han reabierto esas heridas.

También el trabajo de Luis Míguez aborda esas tensiones. Estudia las sentencias del Tribunal Constitucional en el caso de los ERE, esto es, el mayor caso de corrupción conocido por ahora. Saldado con condenas confirmadas por el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional las anuló. No abundaré en los pormenores de esas sentencias en cuanto a quiénes eran los políticos involucrados, beneficiarios del Tribunal Constitucional; tampoco me fijo en cómo, excediéndose de sus funciones a base de cabriolas argumentativas, se adentra en el terreno propio de los tribunales ordinarios, con el Tribunal Supremo a la cabeza.

Sí me detengo en dos aspectos; uno, el que centra ese trabajo del profesor Míguez y otro, también preocupante, plasmado en unas sentencias de las que no pude ocuparme en mi trabajo por dictarse tras la publicación del libro. Y es que al cabo de los años, el Tribunal Constitucional parece empeñado en resucitar unas categorías que se creían superadas, sobre todo tras la Constitución, y que nos devuelven a la realidad de un Estado autoritario, impermeable al control jurídico y jurisdiccional como seña de identidad en el ejercicio del poder. Así, el profesor Míguez analiza las sentencias de los ERE para mostrarnos cómo, por afán exculpatorio, el Tribunal Constitucional acaba resucitando la categoría de «acto político» para desdibujar la actividad administrativa que desemboca en la elaboración de los anteproyectos de ley; cosa distinta será la decisión final, que sí es política, y que se ciñe a la aprobación de un proyecto de ley para remitirlo a las Cortes.

Para los no familiarizados, diré que «acto político» en la legislación preconstitucional –de 1956– englobaba a los que iban más allá de lo discrecional, y que quedaban exentos de control jurisdiccional. La vigente ley de 1998 los suprime y su exposición de motivos es contundente: el principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, «verdadera cláusula regia del Estado de Derecho», es incompatible con admitirlos, y añade: «Sería ciertamente un contrasentido que una Ley que pretende adecuar el régimen legal de la Jurisdicción Contencioso-administrativa a la letra y al espíritu de la Constitución, llevase a cabo la introducción de toda una esfera de actuación gubernamental inmune al derecho». Sin embargo, el Tribunal Constitucional bendice el contrasentido y lo resucita a efectos exculpatorios.

En el segundo caso, el Tribunal Constitucional ha vuelto a escribir otro capítulo que nos devuelve a la «guerra de Cortes» al dictar dos sentencias revocatorias de otras del Tribunal Supremo y que anularon cierto nombramiento discrecional en la Fiscalía General del Estado. Conviene reparar en que a partir de la ley de 1956 se inició un camino para reducir las llamadas «inmunidades del Poder». Aquel, el franquista, sería un Estado carente de legitimación democrática, pero a partir de la reforma administrativa de finales de los cincuenta fue sometiéndose a una ligadura jurídica que permitía, en última instancia, el control jurisdiccional. Desde luego que se reservaba válvulas de escape, ámbitos exentos de control como los actos políticos o los que acosaban a la prensa, pero la jurisprudencia iba acotando el ejercicio de la discrecionalidad.

Tras la Constitución, para que el ejercicio administrativo del poder político no degenerara en arbitrariedad, se forjó una jurisprudencia que embrida la discrecionalidad exigiendo coherencia con el sentido y fin que la justifica. Esto lo acaba de poner patas arriba el Tribunal Constitucional. Suplantando al Supremo y con razonadas sinrazones, reviste una decisión que, por cierto, se daba por descontada atendiendo al beneficiario. Su criterio nos devuelve al más recalcitrante Estado autoritario del primer franquismo, apartándose de lo esperable del régimen jurídico propio de un Estado democrático de Derecho, con el riesgo de que se generalice más allá del concreto caso y su agraciado, una vía de agua que el Supremo intenta taponar.

José Luis Requero, es magistrado del Tribunal Supremo.

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