I. Konuya Dair Tespitlerimiz

Ceza Hukukunun olmazsa olmazı “kanunilik” prensibidir, yani herkesin neyin suç olduğunu ve cezasının ne olduğunu önceden bilme hakkı vardır. Temel hak ve hürriyetleri kısıtlayıcı gözüken “suçta ve cezada kanunilik” prensibi, tam tersine temel hak ve hürriyetleri korur, kişinin öngörülemez ve bilinemez şekilde baskı altına alınmasını ve cezalandırılmasını önler.

Bir fiilin suç olup olmadığı ancak yasa metnine bakılarak belirlenebilir. Kanunun lafzı ve kıyasa varmayacak derecede kanun koyucunun iradesini ortaya koyan yorumu önemlidir, fakat öncelikle bir ceza kanununun metnine bakılır. Kanunun üst ve alt başlığı, gerekçesi bağlayıcı değil, açıklayıcı mahiyettedir. Ceza kanunları ile korunan hukuki yararın tespitinde; kanun maddesinin bulunduğu yer önemlidir, fakat neyin suç olarak düzenlendiği ve cezasının ne olduğu konusunda yalnızca kanun maddesinin metni ve içeriği dikkate alınır.

Elbette “tipiklik” unsuru olarak adlandırdığımız günlük hayatta bir fiilin yasa tanımına uyup uymadığı incelenir ki, burada somut olayın tipikliği ile soyut normun ortaya koyduğu kanunilik ve onun içinde yer alan suçun unsurları mukayese edilir. Bu mukayese; kişiye, olaya, duruma ve zamana göre değişmeden yapılmalıdır.

Kanunilik derken kanunculuktan bahsetmiyoruz, hukuka uygun kanun çıkarılmasından ve uygulanmasından, yani hukukiliğe işaret ediyoruz.

Kanunilikte iki sorun ortaya çıkabilir;

Birincisi, gevşek kanun veya esnek kanun veya beyaz kanun olarak isimlendirebileceğimiz bilhassa suçun tanımı yönünden ucu açık bırakılan veya neyin suç olup olmadığının tespiti konusunda yürütme organına, idareye ve yargı mensubuna sübjektif takdir yetkisi tanıyan düzenlemelerdir ki, tanımını 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde bulan “suçta ve cezada kanunilik” prensibi bu tür bir anlayışı ve uygulamayı kesinlikle reddeder.

İkincisi ise; suçun ve cezanın kanunda net bir şekilde tanımı yapıldığı halde uygulamada bir bütün olarak herkese hatalı uygulanması, yani ceza kanunun lafzı ve içeriği itibariyle murat etmediği derecede kişi hürriyeti ve güvenliği aleyhine tatbik edilmesi veya kişiye, olaya, duruma ve zamana göre ceza kanunu uygulamalarının kişi lehinde veya aleyhinde tatbiki yoluna gidilmesidir.

Böylece; soruşturma, zorla getirme, yakalama, gözaltı, arama, elkoyma, adli kontrol ve tutuklama tedbiri gibi konularda yeknesaklıktan uzaklaşmış, yani eşit olmayan, çoğunlukla da kişi hak ve hürriyetleri aleyhine gelişen sonuçlar ortaya çıkabilmektedir. “Kanunilik” ilkesi ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının gözardı edildiği ve kişi aleyhine değerlendirmelerin yapıldığı durumlarda, özgürlüğün ve güvenliğin getirdiği otoriterleşme dengesinde demokrasi ve hukuk bakımından ciddi bozulmalar ve eşitsizlikler ortaya çıkabilir.

Belirtmeliyiz ki; “suçta ve cezada kanunilik” prensibi nedeniyle ceza kanunun lafzı ve içeriğinden dolayı kişi lehine hükümler ve uygulamalar ortaya çıkabileceği gibi, bazen de toplumu ve mağduru memnun etmeyen, yani sanığın suçu işlediği ispatlandığı halde adaletin sağlanamadığına dönük serzenişler görülebilir.

Bu serzeniş, taksirle işlenen suçlarda sıkça görülür. Bunun nedeni; TCK m.21/2’de düzenlenen olası/muhtemel kasta ilişkin sübjektif sorumluluk türünün cezasının, bilinçli veya şuurlu taksirden kaynaklanan sübjektif sorumluluğa göre çok daha ağır olmasıdır. Taksir suretiyle işlenen suçlarda gerçekten adaletsiz sonuçlarla karşılaşılabilinmektedir, bazen bu dengesizliği kasten öldürme suçunun teşebbüs aşamasında kalmış hallerinde de görebiliriz. Örneğin; mağdur uğradığı saldırı nedeniyle hayatını kaybetmez, fakat komaya veya bitkisel hayata girebilir, ölüm neticesi gerçekleşmediğinden fail belli bir süre hapis yatıp çıktığı halde, mağdurun hayatı, kendisi ve ailesi bakımından ölümle eşdeğer duruma gelmiştir.

Bazen de verilen cezaların ağırlıkları cezanın infazının hükümlü aleyhine gelişmesinde, yani bu defa da faili memnun etmeyen sonuçlarla kendisini gösterebilir. Örneğin; cinsel saldırı, cinsel istismar ve uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçlarının ceza ve infaz ağırlıklarında olduğu gibi, bazı somut olaylarda bu defa, deyim yerinde ise failin ve ailesinin isyanı ile karşılaşabiliriz. Ancak burada tartışma konumuz bunlar değil. Mükemmel ve ancak Doğal Hukukta ulaşılabilecek memnuniyetin, mevcut hukuk düzeninin yasa metinlerinde ve bunların tatbikinde bulabilmek........

© Hukuki Haber