I. Giriş

FETÖ/PDY yargılamaları kapsamında “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine ilişkin tartışmalar uzun bir süredir devam etmektedir[1]. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM), ByLock kullanıcısı olan herkesin otomatik olarak FETÖ/PDY üyesi olarak kabul edilmesinin genişletici ve öngörülemez bir yorum olduğuna, dolayısıyla İnsan Hakları Avrupa sözleşmesi (İHAS) m.7’de düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırılık oluşturduğuna dair kararı[2] (Büyük Daire, Yüksel Yalçınkaya/Türkiye (BD), B. No: 15669/20, 26/09/2023) bu konudaki en önemli karar olma özelliğini korumaktadır. Büyük Daire bu kararında, tespit edilen ihlalin somut olayla sınırlı kalmayan bir sorundan kaynaklandığını belirtmiş ve İHAS m.46 uyarınca, sözkonusu sorunu giderecek genel tedbirlerin alınmasının ulusal makamların sorumluluğunda olduğunu ifade etmiştir.

Büyük Daire kararından sonra iç hukukta bu yönde hiçbir adım atılmadığını söylemek doğru olmayacaktır. Yüksel Yalçınkaya kararının konusunu teşkil eden ByLock delilinin değerlendirilmesinde; sanığın cep telefonunda ByLock uygulaması tespit edilmişse, doğrudan örgüt üyesi olduğunun kabulü ile mahkumiyete gidilmeyip, hiyerarşik yapıya girdiğinin tespiti açısından ekleyen ve eklenen kişilerin dosyalarının getirtilip incelenip, gerekirse tanık olarak dinlenmesi sonrasında ve diğer delillere birlikte değerlendirilerek incelendiği görülmektedir[3].

Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 30.10.2024 tarihli, 2022/5667 E. ve 2024/12523 K. sayılı kararına göre; “ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karsısında, ilgili birimlerden ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilip, dosyaya sunulduğu takdirde ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında ismi geçen şahısların kimlik bilgilerinin tespitine çalışılarak, bu suçtan sanık olup olmadıklarının ve dosya sanığı ile ilgili beyanlarda bulunup bulunmadıklarının araştırılması, temyiz aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ...’ya ait ifade ve teşhis tutanakları ile sanığın ankesör veya sabit hatlardan periyodik ya da ardışık olarak aranan kişilerden olduğuna dair araştırma tutanağı karşısında öncelikle sanığın HTS kayıtlarının dosya içerisine getirtilerek üzerinde bir bilirkişi incelemesi yaptırılarak ‘gerçekleştirilen arama sayısı, aramaların ardışık ya da periyodik olup olmadığı, aramaların gerçekleştirildiği saatler, konuşma süreleri, sanığın farklı ankesörlü telefonlardan aranıp aranmadığı, ardışık aramaya dahil olan şahısların aynı kuvvete mensup ve aynı rütbede olup olmadıkları, aramaları gizlemek için herhangi bir şifreleme yönteminin kullanılıp kullanılmadığı’ hususlarını gösterir bir analiz inceleme ve tespit raporunun düzenlettirilmesi, yine sanık ile birlikte ardışık arandığı tespit edilen şahıslar var ise bu şahıslarla ilgili herhangi bir soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığı belirlendikten sonra şahısların tüm aşama ifadelerinin getirtilerek ve tüm bu şahısların duruşmada tanık sıfatı ile dinlenmeleri ile dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yetersiz belgelere dayanarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi…” bozma nedeni sayılmıştır.

İHAM İkinci Dairesi; Yüksel Yalçınkaya kararından yaklaşık 11 ay sonra, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ile ilgili bir başka önemli karar vermiştir (Yasak/Türkiye, B. No: 17389/20, 27/08/2024). Bu kararda; bir şahsın, bilhassa 2011-2014 yıllarında “Büyük Bölge Talebe Mesulü” olarak mahrem yapılanma içinde örgütte yer aldığı yönündeki tanık beyanlarına ve örgüt üyeleri ile iletişim kurduğunu gösteren HTS kayıtlarına dayanılarak FETÖ/PDY üyeliğinden mahkum edilmesi, İHAM tarafından varsayıma dayalı bir mahkumiyet olarak kabul edilmemiştir. İHAM; şahsın örgüt içindeki konumunu dikkate alarak, suçun manevi unsurunun mevcut olduğunu kabul eden mahkemelerin genişletici ve öngörülemez bir yorumda bulunmadığına, dolayısıyla “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin ihlal edilmediğine kanaat getirmiştir. Bazı açılardan eleştiriye açık olduğunu daha önce ifade ettiğimiz[4] Yasak kararı, Büyük Daire tarafından incelenmesi talebi kabul edildiğinden kesinleşmemiştir. Büyük Daire, başvuruyu tüm yönleri ile inceleyecek ve kesin bir karar verecektir.

Anayasa Mahkemesi ise Bilal Celalettin Şaşmaz kararında (B. No: 2019/20791, 18/10/2022), hakkında 17/25 Aralık 2013 tarihinden önce dini sohbetlere katıldığı yönünde tanık beyanları bulunan, örgütle irtibatlı olduğu kabul edilen sendikaya 2013 yılından sonra üye olmaya devam eden ve imam seviyesinde oldukları iddiasıyla yargılanmakta olan kişilerle iletişim kurduğu tespit edilen bir şahsın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkum edilmesini “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi bakımından değerlendirmiş, bu faaliyetlerin örgütsel içeriğinin ortaya koyulamadığını dikkate alarak, “başvurucunun bir terör örgütüne üye olma bilinciyle hareket ettiğinin” gösterilemediğini, “mahkumiyetine delil olarak kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngördüğünün” ortaya koyulamadığını ifade etmiştir. Bu gerekçelerle AYM, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun başvurucu aleyhine “öngörülemez biçimde genişletici bir yoruma” tabi tutulduğuna karar vermiştir. Yüksek Mahkeme bu kararında, FETÖ/PDY üyeliğinden mahkumiyet için delil olarak kullanılan fiillerin gerçekleştiği tarih konusunda net bir kriter belirlemekten kaçınmış, bunun yerine “FETÖ/PDY’nin devletçe bir terör örgütü kabul edilmeye ve herkesçe öyle bilinmeye başlanması” şeklinde esnek bir ifade kullanmıştır.

II. AYM Genel Kurulu’nun 09.10.2024 tarihli kararları

AYM Genel Kurulu, 22.01.2025 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan, 09.10.2024 tarihli iki yeni kararla FETÖ/PDY yargılamaları bağlamında “suçta ve cezada kanunilik” ilkesini tekrar ele almıştır. Yüksek Mahkeme Hasan Sarıcı kararında ([GK], B. No: 2018/37695, 9/10/2024) bu ilkenin ihlal edildiğine, Yahya Turgut kararında ([GK], B. No: 2021/43694, 9/10/2024) ise ihlal edilmediğine karar vermiştir. Her ikisi de aynı heyet tarafından oybirliği ile alınan bu kararlar, AYM’nin önünde bekleyen çok sayıda benzer başvurunun nasıl sonuçlanacağı konusunda bir fikir vermektedir.

Hasan Sarıcı başvurusunda; olay tarihinde öğretmen olarak görev yapan başvurucu, FETÖ/PDY’ye müzahir olduğu kabul edilen bir dernek ile sendika üyeliği, 2013-2014 yılları arasında Bank Asya’daki hesabında artış, 2009 yılına kadar sohbet toplantılarına katıldığına dair tanık beyanı ve Zaman Gazetesi aboneliği delillerine dayanılarak Türk Ceza Kanunu m.314/2’de düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkum edilmiştir. AYM, yaptığı değerlendirmede özetle; başvurucunun mahkumiyetine esas alınan delillerin, tek başına, örgütün nihai amacının başvurucu tarafından bilindiğini ve terör örgütü hiyerarşisi içinde gerçekleştirilmiş örgütsel faaliyetlerin var olduğunu ortaya koymadığını belirtmiştir. AYM bu değerlendirmeyi yaparken mahkumiyet kararının gerekçesine dayanmış ve Yargıtay içtihadı ile belirlenen kriterlere sıkça atıf yapmıştır. Dolayısıyla AYM’ye göre, silahlı terör örgütüne üye olma suçu hakkında Yargıtay tarafından belirlenen kriterler ışığında bir değerlendirme yapılmalı ve delillerin arka arkaya sıralanmasıyla yetinilmeden suçun maddi ve manevi unsurları ile toplanan deliller arasında bağlantı kurulmalıdır. Kararda her ne kadar başvurucuya isnat edilen sohbet toplantılarına katılma fiilinin 2009 yılından önce gerçekleşmiş olmasına vurgu yapılmamışsa da, yukarıda anılan Bilal Celalettin Şaşmaz kararına çok sayıda atıf yapıldığı dikkate alındığında, suça konu fiillerin gerçekleşme tarihinin AYM’nin ulaştığı sonuca etkili olduğu anlaşılmaktadır. AYM sonuç olarak; “başvurucunun mahkumiyetinde delil olarak kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngörebileceği ilk derece mahkemesince somut olayda gösterilememiştir” tespitiyle, TCK m.314/2’de düzenlenen suçun başvurucu aleyhine öngörülemez şekilde genişletici bir yoruma tabi tutulduğuna kanaat getirmiştir.

Yahya Turgut başvurusunda; başvurucu, sendika üyeliği, toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma, Bank Asya hesap hareketleri, kendisinde ele geçirilen dijital materyallere ilişkin bilirkişi raporunda yer........

© Hukuki Haber