Bu yazımızda; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Edimin ifasına fesat karıştırma” başlıklı 236. maddesinde düzenlenen suçu açıkladıktan sonra, Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin ilgili kararı ışığında değerlendirmelerimize yer vererek, edimin ifasına fesat karıştırma suçunda “ihale” kavramına değineceğiz. Bir başka ifadeyle; edimin ifasına fesat karıştırma suçunun gerçekleşebilmesi için, ihale yapılması şart mı, bir ihale türü olmayan doğrudan temin usulü ile kamu idaresinin veya iştirakinin mal veya hizmet teminine konu olan edimin ifasının ayıplı veya eksik olması halinde, edimin ifasına fesat karıştırma suçu oluşur mu, bu suçun oluşması için ayıbın nitelikli olması zorunlu mu?

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu; TCK’nın 236. maddesinde, TCK m.235’de yer alan ihaleye fesat karıştırma suçundan bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmiştir.

Maddenin 1. fıkrasında, kamu kurum veya kuruluşlarına, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına, bunların iştiraki ile kurulmuş şirketlere ve bunların bünyesinde faaliyet gösteren vakıflar ile kamu yararına çalışan derneklere ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırılması fiili suç olarak düzenlenmiştir.

TCK m.236/1’de yer alan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun tanımına bakıldığında; “hile” şartından bahsedilmediği, fakat “taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi” ibaresine yer verildiği, buna göre “fesat” kavramının hile, bozma ve karıştırma anlamına geldiği, yani kanun koyucunun suçun adında da kullandığı “fesat” kavramından hareketle, bir edimin ayıbının veya eksikliğinin suç sayılabilmesi için, mal veya hizmet şeklinde ortaya çıkabilen edimin ifasına hile karıştırılmasının arandığı, aksi halde “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince, sırf edimin eksik, kalitesiz, geç veya hatalı yerine getirilmesi, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşmasında yeterli görülmeyecek, konu hukuki ihtilaf kapsamında değerlendirilecektir. Kanun koyucu; TCK m.236/1’de “fesat” kavramına yer verdikten sonra, hemen maddenin 2. fıkrasında beş bent halinde fesadın, yani hilenin neler olduğunu ve hangi seçimlik hareketlerin gerçekleşmesi halinde, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşacağını saymış, yani edimin ifasına fesat karıştırma suçunun serbest hareketle işlenemeyeceğini, sınırlı seçimlik hareketlerden en az birisinin icrası suretiyle işlenebileceğini ortaya koymuştur.

Maddenin 2. fıkrasında “hileli olarak yapılması halinde” denilerek, hile yapmak suretiyle edimin ifasına nasıl fesat karıştırılacağına dair seçimlik hareketler beş başlıkta sayılmış olup, bunlar;

“a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi.

b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi.

c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.

d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi.

e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.”

Olarak sıralanmıştır.

Maddenin 3. fıkrasında; edimin ifasına fesat karıştırma suçu nedeniyle menfaat temin eden görevli kişilerin, ayrıca bu nedenle gerçek içtima hükümlerine göre cezalandırılacağına yer verilmiştir. Bu durumda; kamu görevlileri hakkında rüşvet alma, irtikap, haksız mal edinme veya görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanılması suçları öne çıkacak, TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima uygulanmayacak ve cezanın ağırlığına bakılmaksızın haksız edinilen menfaat nedeniyle işlenen suçtan da kamu görevlisinin cezalandırılması yoluna gidilecektir.

II. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin Kararı

Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 12.03.2024 tarihli, 2021/5557 E. ve 2024/2716 K. sayılı kararında;

Hile olmaksızın, malın veya hizmetin ayıplı veya eksik ifasının sözkonusu olduğu durumlarda, madde metninde sayılan seçimlik hareketlerin “hileli olarak yapılması” gerektiğinden bahisle, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin gereği olarak edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı,

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunda, mal veya hizmetin salt ayıplı veya eksik ifa edilmesi bu suçu oluşturmaz. Suçun oluşabilmesi için; ayıplı veya eksik ifanın hileli hareketlerle gizlenmesi, yani bunun için özel bir gayret sarf edilmesi ve sözleşmenin tarafı olup da mal veya hizmetin alıcısı konumunda olanın da zarar görmesi gerekir.

Suçun oluşabilmesi için; malın veya hizmetin, ayıplı veya eksik ifa edilmiş olmasının tek başına yeterli olmayacağı, ayrıca hileli hareketlerle gizlenmeye çalışılmış olmasının gerektiği,

Zarar, suçun bir unsuru olarak kabul edilmemişse de; 28633 sayılı ve 30.04.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un değişiklik önergesinde yer alan, “Yapılan teselsül doğrultusunda çerçeve 11’inci maddeden sonra gelmek üzere, ihaleye fesat karıştırma suçları bakımından suçta ve cezada ölçülülük ilkesine aykırı olarak ceza miktarı tayin edildiği ve özellikle suç dolayısıyla ilgili kamu kurumu veya kuruluşunun herhangi bir zarara uğramaması veya ihaleye fesat karıştıran kişinin, kendisine veya başka........

© Hukuki Haber