"Kanun koyucu abesle iştigal etmez."

— YCGK 2018/287 E., 2020/409 K. sayılı karara ilişkin karşı oydan

Daha önce bu sitede kaleme aldığımız bir yazıda, [1] görevi kötüye kullanma suçunda aranan "kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma" yahut "kişilere haksız bir menfaat sağlama" unsurunun, haksızlık açısından önem arz etmeyen bir objektif cezalandırılabilme şartı olduğu kanaatine varmıştık. Orada mesele büyük ölçüde şartın varlığı etrafında dönüyor; kanun koyucunun 765 sayılı Kanun devrinin aksine norma aykırı davranışı tek başına cezalandırmaya yeter saymayışını, izlediği suç siyasetinin tabii bir neticesi olarak okumaya çalışıyorduk.

Bu tavsifin öğretideki zeminini hatırlatmak faydalı olacaktır. Objektif cezalandırılabilme şartları, fiille bağlantılı olmakla birlikte failin kastının kapsamına girmesi aranmayan, gerçekleşmedikçe ise fiil tipe uygun, hukuka aykırı ve kusurlu olsa dahi cezaya hükmedilemeyen şartlardır. Bu şartların haksızlıkla münasebeti ise tartışmalıdır; nitekim öğretideki tasniflerden biri tam bu noktaya dayanmakta, şartlar “haksızlık açısından önem arz eden” ve “önem arz etmeyen” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Diğer tasnif ise “gerçek” ve “gerçek olmayan (görünüşte)” şartlar ayrımıdır.[2] Ağırlıklı görüş, bu şartların haksızlık açısından önem teşkil etmediği, suçun diğer unsurlarının şart gerçekleşmeksizin de cezalandırılmaya değer bir haksızlık sergilediği ve dolayısıyla kusur prensibinin ihlal edilmediği yönündedir. Nitekim İtalyan Ceza Kanunu’nun 44. maddesi, şartın bağlı olduğu sonuç fail tarafından istenmemiş olsa bile failin sonuçtan sorumlu olacağını söylemekle iktifa etmiştir.[3]

Ne var ki TCK m. 257 özelinde mesele öğretide tartışmalıdır ve tartışma tam şurada düğümlenir: maddede sayılan haller suçun maddi unsurlarından "netice"yi mi teşkil eder, yoksa bir objektif cezalandırılabilme şartı mıdır?[4] Bu, nazarî bir merak değildir; en az üç tatbikî neticesi bulunmaktadır. Birincisi kastın kapsamıdır: bu haller netice sayıldığı takdirde failin kastının seçimlik neticelerden birini de kapsaması gerekir; objektif şart sayıldığında ise kastın fiile yönelmiş olması yeterlidir. İkincisi teşebbüstür: netice sayıldığında teşebbüs mümkün görülmekte, objektif şart sayıldığında ise mümkün olmadığı ifade edilmektedir.[5] Üçüncüsü nedensellik meselesidir; şart olarak nitelense bile fiil ile mağduriyet yahut zarar arasında bir bağın kurulması gerektiği isabetle belirtilmiştir.[6]

İçtihadın ve öğretinin bu tartışmadaki yeri ise kendi içinde bir gerilim taşımaktadır. Bir yanda 5237 sayılı Kanun’la birlikte bu suçun tehlike suçundan zarar suçuna dönüştüğü yerleşik biçimde ifade edilmektedir.[7] Öte yanda maddede sayılan hallerin objektif cezalandırılabilme şartı teşkil ettiği, Yargıtay uygulamasının da bu kabulü benimsediği belirtilmektedir.[8] Bu iki niteleme aynı şey değildir: zarar suçu nitelemesi neticeyi haksızlığın içine alır, objektif şart nitelemesi ise dışında bırakır. Buna rağmen ikisi çoğu zaman yan yana, aralarındaki gerilim tartışma konusu edilmeksizin zikredilmektedir.

Bununla birlikte her iki nitelemenin müşterek bir neticesi vardır ve bu yazının meselesi odur. Şart, ister haksızlığın içinde bir netice ister dışında bir cezalandırılabilme şartı sayılsın, gerçekleştiğinin gösterilmesi gereken bir vakıadır. Fiilin varlığından hareketle çıkarsanamaz. Zira bir şeyin ispat edilmesi gereğini ortadan kaldıran, onun haksızlığın içinde mi dışında mı bulunduğu değil, hiç aranmamasıdır.

Bunun tatbikatta ne ölçüde karşılık bulduğunu görmek için Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kısa aralıklarla verdiği iki kararı ele alacağız.[9][10] Kararların biri failin sıfatına, diğeri neticenin tespitine dair temel bir tartışmayı barındırmakta olup her ikisi de oy çokluğuyla verilmiştir. Bilhassa karşı oylar üzerinde durmayı tercih edeceğiz; zira bir kararı anlamak için çoğunluğun vardığı sonuç kadar, o sonuca varılırken hangi itirazların aşıldığını da bilmek gerekir.

Suçun bütüncül bir incelemesi yine bu yazının kapsamı dışındadır; maddi ve manevi unsurlara dair tafsilatı ilgili eserlere havale ediyoruz.[11]

Birinci karar, özel hukuk hükümlerine tabi bir telekomünikasyon şirketinde adli yazışmalardan sorumlu olarak çalışan bir kişiye ilişkindir. Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığı, yürüttüğü bir sahtecilik soruşturmasında delil niteliğindeki abonelik sözleşmelerinin asıllarını, CMK’nın 332. maddesine ilişkin ihtarı da içeren üç ayrı müzekkere ile şirketten istemiş; sanık yalnızca ilk müzekkereye "araştırma sürüyor, bulunduğunda gönderilecek" mahiyetinde bir cevap vermiş, sonraki iki müzekkereyi cevapsız bırakmıştır. Savunması, birimine haftada altı bin ilâ sekiz bin arasında müzekkere tebliğ edildiği, gecikmelerin evrak yoğunluğundan ve arşiv temini gibi sebeplerden kaynaklandığı yönündedir.

İlk derece mahkemesi TCK’nın 257/2. maddesinden mahkûmiyet kurmuş, Yargıtay 5. Ceza Dairesi ise sanığın kamu görevlisi sayılamayacağı ve eyleminin Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesindeki emre aykırı davranış kabahatini oluşturduğu gerekçesiyle hükmü bozmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine Ceza Genel Kurulu, 01.10.2020 tarihli birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından bir hafta sonra yaptığı ikinci müzakerede, oy çokluğuyla itirazı kabul ederek mahkûmiyet hükmünü onamıştır.

İkinci karar ise bir Cumhuriyet savcısı hakkındadır. Sanığın, İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı genel soruşturma bürosunda görev yaptığı iki yıllık dönemde uhdesinde bulunan yaklaşık dokuz yüz elli soruşturma evrakının dört yüz altmışında makul sürede işlem yapmadığı, bunların iki yüz kırk beş kadarında bir ilâ iki yıl hiçbir işlem tesis etmediği tespit edilmiştir. Aynı büroda görevli diğer savcıların ortalama dosya sayısı üç yüz elli ile dört yüz arasındadır. Savunması; kâtip yetersizliği, kâtiplerin notlarının gereğini yerine getirmemesi, bu dönemde geçirdiği trafik kazası ve eşinden boşanması etrafında toplanmaktadır. Sanık ayrıca, bu kadar dosya içinde soruşturmanın tarafı olan hiç kimsenin kendisinden şikâyetçi olmadığını da belirtmiştir.

Sanığın hâkimlik-savcılık teminatı sebebiyle ilk derece yargılaması Yargıtay 5. Ceza Dairesince yapılmış, verilen 1.860 TL adli para cezasına ilişkin hüküm Ceza Genel Kurulunca 28.01.2021 tarihinde oy çokluğuyla onanmıştır.

Görüldüğü üzere her iki olayda da fiil aynı mahiyettedir: yapılması gereken bir işin vaktinde yapılmaması. Farklılık, failin sıfatı ile neticenin nasıl kurulduğundadır.

Fail: Özgü Suç ve Kamu Görevlisi Kavramının Sınırları

Görevi kötüye kullanma suçunun özgü suç olduğu, yani ancak kamu görevlisi tarafından işlenebileceği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Kamu görevlisi ise TCK’nın 6/1-c maddesinde, "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" olarak tanımlanmıştır.

Birinci kararda tartışma, CMK’nın 332. maddesinden doğmaktadır. Anılan maddenin ikinci fıkrasına göre, bilgi istenen yazıda birinci fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin TCK’nın 257. maddesine aykırılık oluşturabileceği yazılır. Hüküm, muhatabın kamu görevlisi olması yönünde bir kayıt taşımamaktadır. Ceza Genel Kurulu çoğunluğu bu sükûtu, kanun koyucunun özel kişileri de kapsama iradesi olarak okumuş ve şu sonuca varmıştır:

"Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.’de adli yazışmalardan sorumlu sanığın esasen kamu görevlisi sıfatı bulunmamakla birlikte CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenleme uyarınca suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından kendisinden yazılı olarak belge istendiğinde, tıpkı tanık ve bilirkişi görevlendirilmesinde olduğu gibi TCK’nın 6. maddesinde söz edildiği üzere kamusal bir faaliyet olan yargı görevinin işleyişine ’herhangi bir surette’ katıldığı ve bu anlamda kamu görevlisi sayıldığı, açıklanan sebeple bu yöndeki kabulün görevi kötüye kullanmanın özgü suç olma özelliği ile herhangi bir suretle çelişmediği..."

Çoğunluk, CMK’nın 161. maddesi uyarınca kamu görevlilerinin bilgi ve belge temini yükümlülüğünün esasen zaten mevcut olduğunu, dolayısıyla 332. maddenin asıl olarak kamu görevlisi sıfatı taşımayanlar için düzenlendiğini de eklemektedir.

Çoğunluğun bu kabulü, ilk defa bu kararla benimsenmiş değildir. Karar metninde Özel Dairenin aynı yöndeki bir içtihat silsilesine atıf yapılmakta; CMK’nın 332. maddesindeki yükümlülüğe aykırı davranan kişinin kamu görevlisi olmasının zorunlu olmadığı, ancak kamusal faaliyet gördüğü için kamu görevlisi sayıldığı yolundaki kabulün 2012 yılından itibaren verilen kararlarda tekrarlandığı görülmektedir.[12] Şu hâlde Ceza Genel Kurulunun yaptığı, yeni bir esas ihdas etmekten ziyade sekiz yıla yayılan bir daire uygulamasını tasdik etmektir. Bu tespit, aşağıda ele alacağımız karşı oyun ağırlığını azaltmaz; kanaatimizce artırır. Zira karşı oy, yerleşik sayılabilecek bir uygulamaya rağmen kanunilik itirazını sürdürmektedir.

Karşı oy ise meseleyi bambaşka bir yerden kurmaktadır. Karşı oy sahibi üyeye göre, bir maddede başka bir suça atıf yapıldığında, atıf yapılan suçun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması zorunludur. Bu, TCK’nın 290/2 ve 209/2. maddeleri gibi benzer atıf düzenlemelerinde uzun yıllardır istikrar kazanmış bir yaklaşımdır:

"...bir taraftan özgü suç olduğu hususunda herhangi bir duraksama bulunmayan TCK’nın 257. maddesindeki suçun ancak geçici veya sürekli kamu görevi üstlenenler ya da özel teşkilat kanununda Türk Ceza Kanunu’nun uygulanmasında kamu görevlisi gibi cezalandırılacağına dair ayrı bir düzenleme bulunan özel tüzel kişiler tarafından işlenebileceği kabul edilirken, diğer taraftan anılan suça atıfta bulunan CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenlemeden dolayı TCK’nın 257. maddesindeki zorunlu unsurların aranmamasının çok büyük bir çelişki olabileceği..."

Karşı oyun ikinci ayağı, kanun koyucunun tercihinin bilinçli olduğu yönündedir. Mülga 1412 sayılı CMUK’nın Ek 4. maddesinde, bilgi vermeyen kişi hakkında doğrudan doğruya ceza tayin edilmekteydi ve maddede failin memur olması gerektiğine dair bir kayıt yoktu. 5271 sayılı CMK ise doğrudan ceza tayini yolunu terk etmiş, TCK’nın 257. maddesine atıf yapmayı tercih etmiştir. Karşı oya göre bu tercihin bir anlamı olmalıdır:

"Zira kanun koyucu özel şahıslarında görevi kötüye kullanma suçunun faili olabileceğini arzu etmiş olsaydı, TCK’nın 257. maddesindeki düzenlemeyi yaparken kamu ya da özel tüzel kişi ayrımı yapmayabileceği gibi ayrıca 1412 sayılı CMUK’nın Ek 4. maddesinde olduğu gibi CMK’nın 332. maddesinde de TCK’nın 257. maddesine atıfta bulunma yerine doğrudan doğruya cezaya hükmedilebilirdi. Kanun koyucunun böyle bir ayrıntıyı düşünmeyeceğini iddia etmek, bütün çağdaş anayasalarda temel bulan ’Kanun koyucu abesle iştigal etmez’ kuralına aykırı olacaktır."

Karşı oyun üçüncü ayağı ise kıyas yasağına dayanmaktadır. TCK’nın........

© Hukuki Haber