Existe uma tensão que percorre silenciosamente o constitucionalismo brasileiro desde a promulgação da Carta de 1988: a tensão entre o Supremo Tribunal Federal que o texto criou e o Supremo que o tempo produziu. O primeiro é uma corte de jurisdição constitucional, contida por função e definida por competência. O segundo é uma entidade sem fronteiras fixas, que avança sobre o Legislativo quando o legislador hesita, sobre o Executivo quando a política incomoda e sobre a própria Constituição quando o texto não favorece a conclusão desejada.

Em A República e o Intérprete, dediquei centenas de páginas a demonstrar que esse deslocamento não foi acidente — foi método. O voluntarismo interpretativo, o ativismo principiológico e a comodidade — e conveniência política — do controle abstrato transformaram a Corte em um legislador sem eleitorado e em um constituinte permanente e sem mandato. A questão que resta — e que sempre foi a mais urgente — é institucional: o que reformar e por quê?

A resposta mais honesta começa pelo diagnóstico mais incômodo. A crise do Supremo não é de pessoas; é de estrutura. Trocar ministros sem mudar competências, incluir regras éticas sem criar mecanismos de enforcement, condenar o ativismo sem alterar os instrumentos que o alimentam — tudo isso é, na melhor das hipóteses, terapia paliativa.

O que o constitucionalismo republicano exige é uma reforma de arquitetura institucional. E é precisamente esse ponto que Antonin Scalia formulou com clareza brutal em depoimento ao Senate Judiciary Committee, em 2011: o que distingue uma democracia livre não é a existência de um bill of rights — em suas palavras, toda república de bananas tem o seu —, mas a estrutura que impede a concentração do poder.

A Constituição soviética, por exemplo, observou Scalia, era textualmente mais generosa em direitos individuais do que a americana. O que a diferencia não estava no catálogo de garantias, mas na arquitetura que os tornava reais. Se isso é verdade para separar democracias de autocracias, é igualmente verdade para separar um Supremo republicano de um Supremo legislador: o que importa não é o que está escrito nos votos, mas a estrutura que delimita o que pode — e a forma do que pode — ser decidido. Uma reforma de arquitetura, portanto, precisa enfrentar quatro frentes simultâneas: a legitimidade dos ministros, a extensão da competência, a racionalidade das decisões e o equilíbrio entre os poderes.

A medida mais ousada — e a mais correta — seria a extinção do controle concentrado de constitucionalidade. O argumento central não é propriamente técnico; é político, no sentido mais nobre da palavra. O que o controle concentrado tornou possível é o seguinte mecanismo: uma força política perde no Congresso, onde a disputa deveria ser resolvida pelo voto e pelo debate, e recorre ao Supremo para reverter, por via judicial, o que o processo democrático produziu.

O Tribunal deixa, então, de ser árbitro das regras do jogo e passa a ser mais um jogador — com a vantagem decisiva de que suas escolhas não se submetem à eleição, além da aptidão para a definitividade de suas decisões. O Chief Justice Roberts disse, com precisão irretocável, em National Federation of Independent Business v. Sebelius: “não é........

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