Ya pasó un año de la elección judicial y gran parte del gremio jurídico sigue demostrando la ceguera elitista, epistocrática y endogámica que explica buena parte del porqué de la reforma judicial.

Quienes se presentan como grandes defensores de los derechos humanos, la dignidad y del pluralismo democrático dejaron entrever, en sus reacciones en la siempre polémica red social X, una preocupante distancia entre los principios que dicen reivindicar y su disposición a seguirlos en la realidad frente al disenso. Bien dice el dicho: «Por sus frutos los conoceréis».

Las descalificaciones dirigidas contra un secretario de estudio parecieron pesar más por sencillamente formar parte del equipo de la ministra Estela Ríos. Muchos distinguidos e inteligentísimos abogados revelaron una completa actitud de desprecio hacia el interlocutor difícilmente conciliable con los valores de tolerancia, deliberación racional y reconocimiento de la pluralidad que dicen defender. Su pecado consistió en formular un par de afirmaciones categóricas en un artículo publicado en Quadratín, en el que cuestionaba el uso del test de proporcionalidad. Aun cuando tales afirmaciones puedan ser objeto de críticas fundadas, lo intelectualmente exigible y honorable habría sido confrontarlas mediante argumentos, no convertir la identidad institucional de su autor en motivo de descalificación.

Obviamente es discutible si este método de análisis tiene fundamento constitucional o no y si es legítimo o no su uso. Yo, particularmente, difiero de su planteamiento, pero reconozco que parte de una determinada concepción epistemológica que merece ser discutida.

La crítica filosófica más rigurosa al test de proporcionalidad proviene quizá del mismo Habermas, quien en Facticidad y Validez (1992) objeta que el balanceo de principios convierte los derechos fundamentales en magnitudes cuantificables, vaciando su carácter deontológico. El fondo del problema es que esta metodología descansa en una valoración sin procedimiento públicamente regulado, lo que hace que el resultado sea inevitablemente discrecional, pues dos jueces pueden ponderar los mismos principios y arribar a conclusiones opuestas. Sin embargo, el test se presenta como técnico y objetivo, pero incorpora inevitablemente juicios políticos sin pasar por los canales deliberativos que, según la ética del discurso, son condición de legitimidad de toda norma.

Incluso Aharon Barak, uno de los principales teóricos de la proporcionalidad, reconoce que su aplicación requiere un fundamento........

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