Les débats à la Cour suprême du Canada sur la validité de la loi 21 ont suscité une multitude de commentaires dans l’espace public sur l’utilisation de la disposition de dérogation. Ces commentaires faisaient écho à l’une ou l’autre des positions défendues par les différentes parties au litige ou intervenants, lesquelles peuvent être regroupées ainsi : 1. le principe de souveraineté parlementaire et de la confiance que nous devrions avoir à l’égard de son principe de majorité ; 2. les dérives (réelles ou hypothétiques) de notre État de droit démocratique vers un régime autoritaire où la Charte et les normes constitutionnelles laisseraient place à l’arbitraire du décideur ; 3. le rôle essentiel des tribunaux dans la protection des droits fondamentaux des femmes, des minorités culturelles et religieuses, et des peuples autochtones.

Au cœur des débats soulevés par la loi 21 se trouve la théorie de la séparation des pouvoirs, laquelle nous paraît encore aujourd’hui fort mal comprise. Il faut jeter un regard éclairé sur cette idée au fondement de notre démocratie constitutionnelle afin d’être en mesure de mieux évaluer le torrent de commentaires engendrés par la question de l’utilisation de la disposition de dérogation dans notre régime politique.

De l’esprit des lois de Montesquieu (1748) a jeté les fondements des démocraties modernes en Occident. Pour éviter la tyrannie, il faut séparer les pouvoirs : il faut qu’une instance édicte les lois (législatif), il faut qu’une autre instance les applique de manière prévisible et sécuritaire (exécutif), puis il faut une dernière instance pour trancher les différends et punir au besoin (judiciaire). Nous nous arrêtons trop souvent là quand nous nous référons à la théorie de la séparation des pouvoirs.

Or, le véritable objet de L’esprit des lois ne réside pas dans cette idée, mais plutôt dans la façon de combiner ces trois puissances pour établir (et maintenir) un gouvernement modéré. Chez Montesquieu, un gouvernement modéré est un régime démocratique inclusif qui garantit l’égale représentation de tous les groupes de la société. Il ne peut y avoir de séparation des puissances sans cette inclusion démocratique. En plus de fonder le régime constitutionnel sur les groupes de la société également représentés, Montesquieu pense le dialogue entre les trois pouvoirs afin de garantir l’équilibre entre ces mêmes puissances.

La nature de l’État de droit : inclusion démocratique. La pensée constitutionnelle de Montesquieu est intrinsèquement liée à une pensée politique qui combine les trois pouvoirs de manière démocratique afin d’éviter qu’un seul groupe de la société puisse dominer les trois puissances. Autrement dit, il faut une démocratie politiquement équilibrée qui intègre politiquement l’ensemble des groupes de la société.

La nature de l’État de droit est d’être démocratiquement inclusif. Sans cette inclusion démocratique, l’État de droit ne peut pas être modéré, car il permettrait la domination d’un groupe de la société (ou de la majorité) sur d’autres (les groupes exclus ou marginalisés et les minorités).

Le principe de l’État de droit : dialogue constitutionnel. La séparation constitutionnelle des pouvoirs chez Montesquieu conduit au principe d’action propre à l’État de droit, dont la nature modérée est d’être une démocratie inclusive. Ce principe d’action est le dialogue entre les trois puissances. Si la délibération démocratique permet d’équilibrer les différentes forces sociales des groupes en volonté politique, le dialogue entre les trois pouvoirs permet de les combiner, de les tempérer les uns en fonction des autres et de les faire agir dans le respect même de leur Constitution.

Chez Montesquieu, les lieux du pouvoir sont multiples (exécutif, législatif, judiciaire), mais ce n’est que par le dialogue que permet le régime démocratique qu’ils restent équilibrés. Cela signifie que le pouvoir judiciaire peut déclarer en vertu de son pouvoir inhérent que l’exécutif ou le législatif a abusé de sa puissance. Sans nier cette dernière, l’ordonnance vise à tempérer l’excès ou l’abus de pouvoir par la déclaration du judiciaire.

Ce n’est qu’à travers cet échange de motifs, de justifications et de légitimité fondée à la fois sur le dialogue entre les pouvoirs et la délibération politique (que Montesquieu souhaite inclusive) que la modération (ou la vertu) de la démocratie constitutionnelle trouvera son chemin.

Cette interprétation du dialogue entre les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire, laquelle trouve ses racines dans la pensée constitutionnelle de Montesquieu, a été appliquée par la Cour suprême du Canada à plusieurs reprises dans des arrêts d’importance portant sur le délicat équilibre entre le respect des droits fondamentaux des personnes et le respect de la séparation constitutionnelle des pouvoirs.

L’idée est toujours que les trois puissances se respectent mutuellement tant et aussi longtemps que tout le monde a également voix au chapitre dans l’arène politique et qu’un pouvoir n’outrepasse pas sa puissance à l’encontre de la voix de l’autre. Car tout est une question de modération après tout.

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