I. İLGİLİ MEVZUAT

Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti

Madde 188- (1) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis ve ikibin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı fiilinin diğer ülke açısından ithal olarak nitelendirilmesi dolayısıyla bu ülkede yapılan yargılama sonucunda hükmolunan cezanın infaz edilen kısmı, Türkiye'de uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı dolayısıyla yapılacak yargılama sonucunda hükmolunan cezadan mahsup edilir.

(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014 – 6545/66 md.) Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.

(4) (Değişik: 27/3/2015-6638/11 md.) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, bazmorfin, sentetik kannabinoid ve türevleri, sentetik katinon ve türevleri, sentetik opioid ve türevleri veya amfetamin ve türevleri olması,

b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,

hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) (Değişik: 18/6/2014 – 6545/66 md.) Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.

(6) Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde açısından da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/22 md.) Ancak, verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.

(7) Uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve ithal veya imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ülkeye ithal eden, imal eden, satan, satın alan, sevk eden, nakleden, depolayan veya ihraç eden kişi, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(8) Bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

II. SUÇUN MADDİ ve MANEVİ UNSURLARI

A. Birinci Fıkradaki Suç

TCK m. 188/1 hükmünde, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin imali, ithali veya ihracı suç olarak düzenlenmiştir. Söz konusu hükme göre, “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis ve ikibin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.”

Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi’nin “Tanımlar” başlıklı 1. maddesinin (n) bendine göre imal deyimi, “İstihsal hariç, uyuşturucu madde elde edilmesini mümkün kılan bütün işlemleri ifade eder. Ve uyuşturucu maddelerin arıtılması ve diğer uyuşturucu maddelere dönüştürülmesi işlemlerini kapsar.”

İthal kavramı gerek madde metninde, gerekse de gerekçede tanımlanmış değildir. Sözlük anlamına göre ithal, bir ülkeye başka ülkelerden mal getirme veya satın alma, başka ülkelerden alınan mal olarak ifade edilmektedir.

TCK m. 188/1 hükmünde sayılan üçüncü ve son seçimlik hareket “ihraç”tır. İmal ve ithalde olduğu gibi, ihracın tanımına da madde ve gerekçesinde yer verilmemiştir. Sözlük anlamına göre ihraç, yurt dışına mal veya hizmet satmak, çıkarmak, dışarı atmaktır.

B. Üçüncü Fıkradaki Suç

TCK m. 188/3 hükmüne göre, “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.”

Uygulamada en çok görülen eylemlerden biri, uyuşturucu maddeyi satmaktır. Satmak fiili sözlükte, “Bir değer karşılığında bir malı alıcıya vermek” şeklinde tanımlanmıştır[1]. Satmak, özü itibariyle ticari bir amaç taşır.

Satışa arz etmek, failin uhdesinde bulunan uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi satma iradesini ortaya koymasını ve bu yönde davranışlarda bulunmasını ifade eder.

Uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi bir bedel karşılığı olmaksızın başkasına verme hali, madde metninde geçen “başkasına vermek” fiilini oluşturur.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde sevk etme, bu maddelerin maliki ya da zilyedi tarafından bir başkası aracılığıyla bir yerden başka bir yere gönderilmesini ifade eder.

Nakletmek, uyuşturucu maddenin bir yerden başka bir yere götürülüp teslimini ifade eder.

Sözlükteki anlamı itibariyle depolamak, “Saklamak veya korumak amacıyla ambara koymak, depo etmek, biriktirmek, ambarlamak” eylemini ifade eder.

Satın almak, belli bir bedel (para) ya da başka bir ivaz karşılığında uyuşturucu, uyuşturucu ya da uyarıcı maddeler üzerinde tasarruf imkanının elde edilmesi işlemidir.

Kabul etme, bir kişinin başkasına ait uyuşturucu veya uyarıcı maddenin zilyetliğini herhangi bir karşılık vermeden üzerine almasıdır[2].

Bulundurma, bir kişinin kendisine veya başkasına ait uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak fiili egemenliği altında ve o madde üzerinde tasarruf olanağı bulunacak şekilde elinde tutmasıdır. Ancak uyuşturucu veya uyarıcı maddenin TCY'nın 188/3. maddesi kapsamında bulundurulduğundan söz edebilmek için kendi kişisel kullanımı dışında bir amaçla, örneğin başkasına satmak, başkasına suç atmak, başkasının içeceğine karıştırmak veya yeni uyuşturucu imal etmek gibi nedenlerle bulundurması gerekir[3].

Uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan husus, bulundurmanın amacıdır. Ceza Genel Kurulunun 15.06.2004 tarihli ve 107-136 ile 06.03.2012 tarihli ve 387-75 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma maksadına matuf olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır.

Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girip girmediğidir.

İkinci kriter, uyuşturucu maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya iş yerinde bulundurmaktadır. Buna karşın uyuşturucunun ev veya iş yerine uzakta, çıkarılıp alınması güç ve zaman gerektiren depo, mağara, samanlık gibi bir yere gizlenmesi kullanma dışında bir amaçla bulundurulduğunu gösterebilir. Yine, uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler hâlinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir (YCGK, 06/05/2021 T., 2018/123 E., 2021/207 K.)

Üçüncü kriter de bulundurulan uyuşturucu maddenin çeşit ve miktardır. Uyuşturucu madde kullanan kimse genelde bir ya da benzer etki gösteren iki değişik uyuşturucu maddeyi bulundurur. Bu nedenle değişik nitelikte ve farklı etkileri olan eroin, kokain, esrar ve amfetamin içeren tabletleri birlikte bulunduran sanığın bunları satmak amacıyla bulundurduğu kabul edilebilir. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları göz önüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları hâlinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir (YCGK, 06/05/2021 T., 2018/123 E. 2021/207 K.).

Suçun faili herkes olabilir. Bazı kişiler için diğer fıkralarda artırıcı nedenler düzenlenmiştir. İştirak konusunda dikkatli olunmalıdır. Bu suç iştirake oldukça müsaittir. Bu husustaki bir karara göre, “Olay, yakalama, araç arama ve muhafaza altına alma tutanağına göre, sanık ...'ın da içinde bulunduğu sürücülüğünü diğer sanık ...’ın yaptığı aracın kasasının orta kısmında 22 paket halinde 136300 gram kenevir (esrar) ele geçirilmesi, ele geçen maddelerin miktarı, araçtaki yoğun esrar kokusu, sanıkların aynı araçta birlikte yakalanmaları, yakalandıkları sıradaki davranış tarzları, olaya ilişkin anlatımları ve dosya içeriği dikkate alındığında, sanıkların TCK'nın 37/1. madde ve fıkrası kapsamında iştirak halinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işledikleri sabit olduğu halde; sanık ... hakkında da mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeyle beraat kararı verilmesi yasaya aykırıdır. (Y10.CD, 25.02.2019 T., 2018/5569 E., 2019/1182 K.)”

C. Altıncı Fıkradaki Suç

TCK m. 188/6 hükmüne göre, “Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde açısından da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. Ancak, verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.”

Bu hükmün uygulanabilmesi için,

- Söz konusu madde uyuşturucu veya uyarıcı madde olmamalıdır.

- Söz konusu madde uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğurmalıdır.

- Maddenin üretimi resmî makamların iznine tâbi olmalı yahut satışı yetkili tabibin düzenleyeceği reçeteye bağlı olmalıdır.

- TCK m. 188/1 veya 3. hükmündeki seçimlik hareketlerden biri yapılmalıdır. Diğer bir ifade ile, maddî unsuru oluşturan seçimlik hareketler, TCK m. 188/1 ve 3. fıkralarındaki seçimlik hareketlerdir.

Bu husustaki bir Yargıtay kararına göre, “İstanbul Kriminal Polis Labarotuvarı Müdürlüğü'nün 09.06.2010 tarihli ekspertiz raporunda sanıklardan ele geçen "maddenin uyuşturucu ve uyarıcı maddeler arasında değerlendirilmeyen JWH-018 etken maddesini içerdiğinin" belirtildiği, yine dosya içerisinde yer alan Adli Tıp Kurumu'nca tanzim olunan 15.11.2013 tarihli raporda, ele geçirilen maddenin JWH-018 olduğu ve 13.02.2011 tarih ve 27845 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 07.01.2011 tarih ve 2011/1310 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkındaki Kanun kapsamına alındığının bildirildiği, maddenin suç tarihinde 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinde, 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkındaki Kanun ve 3298 sayılı Kanun ile Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 TEK sözleşmesi'nin 1 ve 2 numaralı cetvellerinde yer almadığı; 2313 sayılı Kanun'un 19. maddesinin verdiği yetki uyarınca Resmi Gazete'de yayımlanan 07.11.2011 tarih ve 2011/1310 sayılı bakanlar kurulu kararı ile Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkındaki Kanun kapsamına alındığı anlaşılmış olmakla; Raporlarda belirtilen "JWH-018 isimli maddenin" uyuşturucu ve uyarıcı madde etkisi doğuran bir madde olup olmadığı Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu'ndan; üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olup olmadığının Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünden sorulması, sonucuna göre eylemin TCK'nın 188. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran madde ticaretini yapma suçunu oluşturup oluşturmadığı tartışılarak, sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması kanuna aykırıdır (Y10.CD, 19/01/2021 T., 2017/2760 E., 2021/578 K.)”

D. Yedinci Fıkradaki Suç

TCK m. 188/7 hükmüne göre, “Uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve ithal veya imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ülkeye ithal eden, imal eden, satan, satın alan, sevk eden, nakleden, depolayan veya ihraç eden kişi, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.”

TCK m. 188/1 ve 3 hükmünde düzenlenen ve yukarıda inceleme konusu ettiğimiz suçların konusunu uyuşturucu veya uyarıcı maddeler oluştururken, burada düzenlenen suçun konusunu ise “uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan maddeler” oluşturmaktadır.

Suçun maddî unsurunu oluşturan hareketler, seçimlik hareketler şeklinde sayılmıştır. Bunlardan herhangi birisinin yapılmasıyla birlikte suç oluşacaktır. Bu seçimlik hareketler, bu maddeleri imal etmek, ithal etmek, ihraç etmek, satmak, satın almak, nakletmek ve depolamaktır.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunun manevî unsuru kasttır. Kişinin, söz konusu seçimlik hareketlerde bulunurken suçun konusunu oluşturan maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunu bilmesi gerekir.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun manevî unsuru kasttır. Kişinin, söz konusu seçimlik hareketlerde bulunurken suçun konusunu oluşturan maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunu bilmesi gerekir.

III. SUÇUN NİTELİKLİ HALLERİ

A. Uyuşturucu veya Uyarıcı Maddenin Çocuğa Satılması veya Verilmesi

TCK m. 188/3-ikinci cümle hükmüne göre, “Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.” Çocuk kavramından, 18 yaşını doldurmamış kişi anlaşılır.

B. Uyuşturucu Veya Uyarıcı Maddelerin Eroin, Kokain, Morfin, Bazmorfin, Sentetik Kannabinoid Ve Türevleri, Sentetik Katinon Ve Türevleri, Sentetik Opioid Ve Türevleri Veya Amfetamin Ve Türevleri Olması

TCK m. 188/4-a hükmüne göre, “Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, bazmorfin, sentetik kannabinoid ve türevleri, sentetik katinon ve türevleri, sentetik opioid ve türevleri veya amfetamin ve türevleri olması” hâlinde ceza miktarı yarı oranında artırılacaktır.

Sentetik kannabinoid içeren maddeler genel olarak, yurtdışında “Spice”, “K2”, Türkiye'de ise “Bonzai” ya da “Jamaika” olarak adlandırılmaktadır. Dolayısıyla, bonzai ve jamaika olarak bilinen maddelerde bu nitelikli hâl uygulanacaktır. Bu husustaki bir Yargıtay kararına göre, “Sanık ...'da ve kullanıcı ...'ta ele geçen belirtilen maddelere ilişkin ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nce hazırlanan ve hükme esas alınan 15/04/2015 tarihli ekspertiz raporlarında, ... ve ... isimli etken maddelerin, sentetik kannabinoid ya da türevlerinden olduğu konusunda açıklık bulunmadığından, bu konuda Adli Tıp Kurumundan rapor alınarak sonucuna göre TCK'nın 188/4-a maddesi gereğince artırım yapılıp yapılmayacağının tartışılması gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması kanuna aykırıdır (Y20.CD, 21/02/2019 T., 2018/848 E., 2019/1091 K.)”

C. Suçun Okul, Yurt, Hastane, Kışla Veya İbadethane Gibi Tedavi, Eğitim, Askerî Ve Sosyal Amaçla Toplu Bulunulan Bina Ve Tesisler İle Bunların Varsa Çevre Duvarı, Tel Örgü Veya Benzeri Engel Veya İşaretlerle Belirlenen Sınırlarına İki Yüz Metreden Yakın Mesafe İçindeki Umumi Veya Umuma Açık Yerlerde İşlenmesi

TCK m. 188/4-b hükmüne göre, “Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi” hâlinde ceza miktarı yarı oranında artırılacaktır. Bu nedenle, gerektiğinde olay yerinde keşif yapılmalıdır. Konuya dair bir Yargıtay kararına göre, “Yapılan keşif sonucunda alınan bilirkişi raporunda ... Market isimli iş yeri ile 32 nolu sağlık ocağı arasında 186,40 m bulunduğu belirtilmiş ise de; ölçüm yapılan güzergahın denetime elverişli krokisinin bulunmadığı anlaşıldığından; gerektiğinde yeniden keşif yapılarak olay yeri ile sağlık ocağı arasındaki en yakın mutad yürüyüş mesafesinin güzergahını gösterir şekilde krokisinin çizdirilmek suretiyle tespit ettirilmesi, ayrıca sağlık ocağına bitişik yeşil alanın sağlık ocağının müştemilatı mı, yoksa umumi park mı olduğunun açıklığa kavuşturularak kroki üzerinde gösterilmesi, sonucuna göre sanık hakkında TCK’nın 188/4-b maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi kanuna aykırıdır (Y10.CD, 19/04/2018 T., 2017/7745 E., 2018/3634 K.)”

D. Suçun Üç Veya Daha Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlenmesi

TCK m. 188/5 hükmüne göre, “Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında, … artırılır.”

E. Suçun Suç İşlemek İçin Teşkil Edilmiş Bir Örgütün Faaliyeti Çerçevesinde İşlenmesi

TCK m. 188/5 hükmüne göre, “Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, … suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.”

F. Suçun Sağlık Alanında İşlenmesi İştigal Eden Belli Meslek Sahipleri Tarafından İşlenmesi

TCK m. 188/8 hükmüne göre, “Bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.”

IV. ETKİN PİŞMANLIK HALLERİ

Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz (TCK m. 192/1).

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz (TCK m. 192/2).

Etkin pişmanlık hükümlerinin düzenlenmesindeki, genel kamu sağlığının korunması ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarıyla daha etkin bir şekilde mücadele edilmesi amacı ile söz konusu maddenin düzenleniş sistematiği dikkate alındığında; failin, TCK'nın 192. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık hâllerinden yararlanabilmesi için ortaya çıkardığı suçlar arasında bir eş değerlik (denklik) ilişkisi bulunması ya da daha ağır nitelikte bir suçu ortaya çıkarması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarından yalnızca zaman itibarıyla ayrılan 3. fıkrasının da bu doğrultuda değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir (TCK m. 192/3). Yargıtay'ın bir kararına göre, “Kendisinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçirilemeyen, dava tarihi öncesinde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı teknik yöntemlerle de saptanmayan sanığın, aleyhinde yeterli ve kesin delil bulunmadığı aşamada, kendisinden başka üç kişinin daha içinde bulunduğu aracın yakınında yerde bulunan suç konusu uyuşturucu maddenin kendisine ait olduğunu söyleyerek suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım etmesi sebebiyle hakkında TCK’nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırıdır. (Y10.CD, 24/06/2019 T., 2017/3142 E., 2019/4219 K.”

Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmi makamlara veya sağlık kuruluşlarına başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/16 md.) Bu durumda kamu görevlileri ile sağlık mesleği mensuplarının 279 uncu ve 280 inci maddeler uyarınca suçu bildirme yükümlülüğü doğmaz (TCK m. 192/4).

V. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ

A. Teşebbüs

Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur (TCK m. 35/1). Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine on üç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir (TCK m. 35/2).

Uyuşturucu madde imal ve ticareti teşebbüse müsait bir suçtur. Örneğin uyuşturucu ve uyarıcı madde ihraç etme suçunun icra hareketleri "gümrük beyanı" ile başlar. Beyandan sonra ve Türkiye sınırından çıkarılmadan ele geçirilmesi durumunda suç teşebbüs aşamasında kalır. Bu durumda tek olan fiil biri "teşebbüs aşamasında kalan uyuşturucu veya uyarıcı madde ihraç etme" ve diğeri "tamamlanmış olan uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma ve nakletme" olmak üzere iki ayrı suçu oluşturacağından, TCK'nın 44. maddesinde öngörülen fikri içtima kuralı gereğince daha ağır sonuç doğuran suçtan hüküm kurulması gerekir. Suç konusu maddenin Türkiye sınırından çıkarılması ile ihraç etme suçu tamamlanır.

Satmak eyleminin tamamlanabilmesi için, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin zilyetliğinin satın alanın hakimiyetine sokulması gerekir. Henüz satış eylemi tamamlanmadan fail yakalanmışsa, satmak eylemi teşebbüs aşamasında kalacak ise de, bu durumda en azından “bulundurmak” fiili tamamlanmış olacağından, faile yine tam ceza verilecektir.

Satma eyleminde olduğu gibi, başkasına verme eylemi de teşebbüse müsait ise de, fail başkasına verirken elinde olmayan nedenlerle yakalansa yani teşebbüs aşamasında kalsa dahi, eylem en azından bulundurmak” kapsamında olacağından, faile tam ceza verilir.

B. İştirak

İştirakin her türü uyuşturucu madde imal ve ticareti suçunda mümkün olabilir. Örneğin birden fazla kişi uyuşturucu maddeyi birlikte naklederken yakalandığında TCK m. 37 anlamında fail; birisinin uyuşturucu maddeyi sevk etmesi için aracını kullandırması hâlinde yardım eden sıfatıyla suça iştirak edilmiş olacaktır.

Aynı araçta yakalanmaya dair Yargıtay'ın bir kararına göre, “Olay, yakalama, araç arama ve muhafaza altına alma tutanağına göre, sanık ...'ın da içinde bulunduğu sürücülüğünü diğer sanık ...’ın yaptığı aracın kasasının orta kısmında 22 paket halinde 136300 gram kenevir (esrar) ele geçirilmesi, ele geçen maddelerin miktarı, araçtaki yoğun esrar kokusu, sanıkların aynı araçta birlikte yakalanmaları, yakalandıkları sıradaki davranış tarzları, olaya ilişkin anlatımları ve dosya içeriği dikkate alındığında, sanıkların TCK'nın 37/1. madde ve fıkrası kapsamında iştirak halinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işledikleri sabit olduğu halde; sanık ... hakkında da mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeyle beraat kararı verilmesi yasaya aykırıdır. (Y10.CD, 25.02.2019 T., 2018/5569 E., 2019/1182 K.)”

Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin öncü araç-artçı araç şeklinde taşınması durumunda, öncü araçtaki kişinin konumu TCK m. 37/1 anlamında müşterek faildir. Yargıtay bu kişileri yardım eden olarak değerlendiren yerel mahkeme kararlarını bozmaktadır.

C. İçtima

TCK m. 188/1 hükmünde düzenlenen imal, ithal veya ihraç suçu seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. Seçimlik hareketli suçlarda, hareketlerden birkaçının birden yapılması birden çok suç işlenmesi anlamına gelmez. Bu gibi hâllerde de ortada tek bir suç vardır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, suçun konusunu oluşturan maddenin aynı olmasıdır. Hareketlerin seçimlik olma özelliği aynı uyuşturucu veya uyarıcı madde için geçerlidir.

Fail aynı suç işleme kararı kapsamında aynı suçu farklı zamanlarda gerçekleştirirse, TCK m. 43 kapsamında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekir. Örneğin fail farklı zamanlarda aynı veya farklı kişilere uyuşturucu satmışsa, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekir. Ancak bunun için, eylemler arasında hukukî kesintinin gerçekleşmemiş olması gerekir. Hukukî kesintinin ne zaman gerçekleşeceğine dair kesin bir veri veya zaman süreci sunulması doğru olmamakla birlikte, hukukî bir yeknesaklığa varılması açısından Yargıtay'ın kabul ettiği bir ölçü vardır. Yargıtay'ın uygulamasına göre “hukukî kesinti”, önceki eylem/eylemler nedeniyle iddianame düzenlenmesiyle kesilmiş olur[4].

VI. SUÇU KOVUŞTURMAYLA GÖREVLİ MAHKEME

TCK’nın 188 hükmünde düzenlenen suçlarda görevli mahkeme ağır ceza mahkemesidir. Zira suçların cezasının üst sınırı 10 yıldan fazladır (5235 s.k. m. 12).

VII. SUÇUN YAPTIRIMI

TCK m. 188/1 hükmündeki imal, ithal veya ihraç eylemlerinde suçun yaptırımı, yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis ve ikibin günden yirmibin güne kadar adlî para cezasıdır.

Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır (TCK m. 188/3-birinci cümle).

Uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz (TCK m. 188/3-ikinci cümle)

Uyuşturucu maddenin madde 188/-a bendinde sayılanlardan olması hâlinde ceza yarı oranında artırılır.

Suçun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır (TCK m. 188/5).

Uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve ithal veya imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ülkeye ithal eden, imal eden, satan, satın alan, sevk eden, nakleden, depolayan veya ihraç eden kişi, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

VIII. SUÇUN SORUŞTURULMASI ve KOVUŞTURULMASI

Bu suçlarda soruşturma ve kovuşturma re'sen yapılır. Soruşturmanın titizlikle yapılması gerekir. Özellikle arama karar ve işlemlerinin usulüne uygun yapılması gerekir. Bu hususlarda çokça bozma kararı verildiğinden, arama usulüne dair Yargıtay'ın uygulamasına değinmek gerekir. Yargıtay CGK bir kararında aramaya dair kuralları şu şekilde açıklamaktadır. [5]

1. Arama Kavramı

Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar........

© Hukuki Haber