Ulusal, uluslararası ve ulusüstü hukukta avukatlığın bağımsızlığı ve devletin pozitif yükümlülükleri

Avukatlık yalnızca bir meslek değildir

Avukatlık Kanunu avukatın mesleki statüsünü, yetkilerini ve örgütlenmesini düzenler. Ne var ki avukatlığın hukuk düzenindeki yerini yalnızca bu kanunun hükümleriyle açıklamak mümkün değildir. Muhakeme kanunları, anayasal güvenceler ve uluslararası insan hakları metinleri birlikte değerlendirildiğinde avukatlık, yalnızca bir mesleğin icrası olmaktan çıkar; bireyin devletin gücü karşısında hukuki yardım alabilmesinin ve yargılamaya etkili biçimde katılabilmesinin güvencesi olarak belirir.

Avukat hakları söz konusu olduğunda çoğu zaman avukata tanınan yetkilerden bahsedilir. Oysa aynı hukukî ilişkinin diğer yanında devletin yükümlülükleri bulunmaktadır. Avukatın bağımsızlığını gözetmek, bürosunun ve mesleki iletişiminin mahremiyetini korumak, dosyaya erişimini sağlamak, tehdit ve saldırılara karşı etkili tedbirler almak, salt mesleki faaliyetinden dolayı yaptırıma uğramasını önlemek devletin görevidir. Bu yükümlülükler avukata bahşedilmiş ayrıcalıklar değil, hukuk devletinin gereğidir.

Üstelik avukatın bağımsızlığı yalnızca savunma makamının menfaati olarak görülemez. Bir yargılamada avukatın özgürlüğünü daraltmak, somut koşullara göre müvekkilin savunma hakkını ve mahkemenin maddi olayı hukuka uygun şekilde değerlendirme imkânını da daraltabilir. Bu sebeple avukatın korunması, adil yargılanmanın korunmasından ayrı düşünülemez.

Devletin üç ayrı ödevi

Devletin ilk ödevi müdahale etmemektir. İdari makamlar, kolluk, savcılık ve mahkemeler avukatın hukuka uygun mesleki faaliyetini keyfî yöntemlerle engellememelidir. Bir müdafiin dosyaya erişimini fiilen imkânsızlaştırmak, müvekkiliyle görüşmesini sebepsiz yere geciktirmek veya yaptığı savunma nedeniyle baskı altında bırakmak, münferit bir meslek sorunu olarak geçiştirilemez.

İkinci ödev korumaktır. Avukatın hayatı, vücut bütünlüğü ve mesleki güvenliği ciddi bir tehdit altındaysa devlet, riskin bilindiği veya bilinmesi gerektiği durumlarda uygun ve makul önleyici tedbirler almak; saldırılar gerçekleştiğinde etkili soruşturma yürütmek zorundadır. Üçüncü ödev ise savunmanın etkili kullanılabileceği koşulları gerçekleştirmektir. Nitelikli adli yardım sistemi, yeterli görüşme ve hazırlık imkânları, dosya erişimi, gizli iletişim ve etkili başvuru yolları olmaksızın savunma hakkı kâğıt üzerinde kalır.

Bu üçlü ayrım her zaman birbirinden kesin çizgilerle ayrılamaz. Örneğin avukat-müvekkil görüşmesinin gizliliği hem devletin müdahale etmeme hem de gizliliği teknik ve kurumsal önlemlerle güvence altına alma ödeviyle ilgilidir. Asıl ölçü, hakkın teorik varlığı değil pratikte kullanılabilir olmasıdır.

Ulusal hukuk: Anayasa, Avukatlık Kanunu ve muhakeme kanunları

Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti, 36. maddesindeki hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, 26. maddesindeki ifade özgürlüğü ve 135. maddesindeki meslek kuruluşları rejimi birlikte ele alındığında avukatlığın bağımsızlığına ilişkin çok katmanlı bir anayasal çerçeve ortaya çıkar. Anayasa’nın 90. maddesi de usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmaların kanunlarla çatışması hâlinde uygulanma önceliği bakımından ayrıca önem taşır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesi avukatlığı kamu hizmeti ve serbest meslek olarak nitelendirir. Kanunun 2. maddesi avukatlığın amacını, 36. maddesi sır saklama yükümlülüğünü, 58. maddesi avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri iddia edilen suçlara ilişkin özel soruşturma usulünü, 76. maddesi ise baroların temel niteliğini ve görevlerini düzenler. Bu hükümler mesleğin özgürce icrasının güvenceleri olarak okunmalıdır; fakat hiçbir özel usul hükmü genel ve mutlak bir cezasızlık anlamına gelmez.

Ceza Muhakemesi Kanunu ise avukatın işlevsel konumunu somutlaştırır. CMK 149 ve 150 müdafi yardımını, 153 dosya incelemeyi, 154 müdafi ile görüşmeyi, 201 doğrudan soru yöneltmeyi, 216 delillerin tartışılmasını düzenler. Bu yetkiler, yalnızca kanun sayfasında var olmalarıyla etkili hâle gelmez. Soruşturma dosyası erişilebilir değilse, dijital deliller makul koşullarda incelenemiyorsa, tutuklu müvekkille iletişim güçleştiriliyorsa veya duruşmada müdafiye gerçek bir tartışma imkânı tanınmıyorsa savunmanın etkili kullanılması sorunu doğar.

Bu yüzden Avukatlık Kanunu ile muhakeme kanunlarını birbirine rakip metinler olarak görmemek gerekir. İlki mesleki statüyü ve kurumsal güvenceyi kurarken ikincisi somut yargılama içinde savunmanın araçlarını sağlar. Devletin yükümlülüğü her ikisinin de etkili uygulanmasını temin etmektir.

Havana İlkeleri: avukatı müvekkilin suçu ile özdeşleştirmemek

1990 tarihli Birleşmiş Milletler Avukatların Rolüne Dair Temel İlkeler (Havana İlkeleri), doğrudan avukatlık mesleğine ilişkin en önemli uluslararası standartlardandır. Bağlayıcı bir antlaşma değil, devletlerin mevzuat ve uygulamalarında dikkate almaları beklenen ilkelerdir. Bununla birlikte avukatın bağımsızlığını tartışırken göz ardı edilemeyecek açık bir çerçeve oluştururlar.

16. ilke, avukatların yıldırma, engelleme, taciz ve uygunsuz müdahaleler olmaksızın mesleklerini icra edebilmelerini; 17. ilke, görevlerinden ötürü güvenlikleri tehlikeye girdiğinde yeterli şekilde korunmalarını öngörür. 21 ve 22. ilkeler dosyalara erişim ve avukat-müvekkil iletişiminin gizliliğine, 23 ve 24. ilkeler ifade ve örgütlenme özgürlükleriyle meslek kuruluşlarının bağımsızlığına ilişkindir.

Fakat belki de en çok 18. ilke üzerinde durmak gerekir: Avukatlar, görevlerini yerine getirmeleri nedeniyle müvekkilleriyle veya müvekkillerinin davalarıyla özdeşleştirilmemelidir. Savunduğu kişi ağır bir suçla itham edilen avukatın da aynı siyasi, ahlaki yahut cezai isnadın muhatabı sayılması savunmanın varlık sebebine aykırıdır. Avukatın mesleki faaliyetiyle ilgisi bulunmayan kendi suç teşkil eden davranışı elbette soruşturulabilir; ancak suç isnadı, yalnızca müdafilik ilişkisinden türetilemez.

Havana İlkeleri böylece devlete yalnızca avukata tahammül etme görevini değil, savunmayı suçla özdeşleştiren yaklaşımın önüne geçme sorumluluğunu da hatırlatır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve AİHM içtihadı

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde avukatlık mesleğini her yönüyle düzenleyen tek bir madde yoktur. Buna karşılık 6. madde etkili hukuki yardım ve adil yargılanma, 8. madde özel hayat ve yazışmaların korunması, 10. madde ifade özgürlüğü, 11. madde ise örgütlenme özgürlüğü aracılığıyla avukatın mesleki faaliyetini korur. Devletin yükümlülüğünün kapsamı, somut olayın özelliklerine ve ilgili hakkın sınırlandırılma rejimine göre belirlenir.

AİHM Büyük Dairesinin Morice/Fransa kararı (23 Nisan 2015, B. No. 29369/10) avukatın adaletin işleyişini kamu yararı bağlamında eleştirmesinin ifade özgürlüğü bakımından önemini ortaya koymuştur. Bagirov/Azerbaycan kararında (25 Haziran 2020, B. No. 81024/12 ve 28198/15) ise polis şiddetine ilişkin açıklamaları ve mahkeme salonunda kullandığı sözler nedeniyle avukatın meslekten uzaklaştırılmasının, ifade özgürlüğü ve özel hayata saygı hakkıyla bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır. Mahkeme, ağır mesleki yaptırımların savunma faaliyetleri üzerindeki caydırıcı etkisine dikkat çekmiştir.

Bunun anlamı, avukatın her sözünün koruma altında bulunduğu değildir. Mesleki etik, sır saklama, yargılamanın düzeni ve başkalarının hakları meşru sınırlama nedenleri oluşturabilir. Fakat sınırlamanın hukuki dayanağı, meşru amacı, gerekliliği ve ölçülülüğü gösterilmeden avukata yöneltilen yaptırımlar savunma bağımsızlığını örseleyebilir.

Avrupa Konseyi........

© Hukuki Haber