1.GENEL OLARAK

Bireyin özel hayat alanı ile ters orantılı şekilde gelişen, çeşitlenen ve ilerleyen teknoloji nedeniyle, bireye ve özellikle bireyin sahip olduğu temel hak ve özgürlüklerin ihlaline yönelik tehlikeler ve/veya zararlar artarak devam etmektedir. Bireyin maruz kaldığı tehlike ve/veya zararlar kişisel verilerin korunması ihtiyacını ortaya koymaktadır. Çünkü kişisel verilerin önce kaydedilmesi daha sonra da yayılması kişilere maddi ve/veya manevi olarak büyük zararlar vermektedir[1]. Kişisel verilerin kaydedilmesi daha sonra yayılmasının bir ön koşulu olup kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesinin bir tehlike suçu olması nedeniyle TCK’da suç olarak düzenlenmesinin yerinde olduğu kanaatindeyiz.

Kişisel verilerin neler olduğu insanlık tarihinin hemen her döneminde önemli bir yer tutmuştur. Bu durum hem ilkel çağlarda hem de modern çağda insanoğlunun içgüdüsel bir özelliği olan merak duygusu temelinde başkaları hakkındaki bilgileri öğrenme ve bilme arzusundan kaynaklanmıştır. İletişin artması ve çeşitlenmesi ile birlikte kişisel veriler, devletin toplumu yönetmesi ile yönetilenler üzerindeki gözetimin sağlanması, bireysel ve toplumsal gelişme amacına hizmet etmesi gibi nedenlerle önemli ve korunması gereken bir alan haline gelmiştir[2].

Kişisel verilerin hukuk düzeni tarafından himaye gören bir hukuksal değer olarak kabul edilmesi bazı gelişmiş ülkelerde göreceli olarak uzunca bir geçmişe sahip olsa da; bilişim teknolojilerindeki gelişmelere paralel olarak kişisel verilerin gerek elde edilmesine gerekse işlenmesine ve paylaşılmasına ilişkin süreçlerin olağanüstü hız kazanması ve bu itibarla kişisel verilerin evrensel düzeyde asimetrik biçimde yayılması, kişisel verilerin korunması gerekliliğinin tüm dünyada tartışılmasına yol açmıştır[3].

Türkiye’de de kişisel verilerin korunmasına yönelik ilk düzenlemeler 2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu3 (TCK) m. 135’te “Kişisel verilerin kaydedilmesi”, m. 136’da “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” ve m. 138’de “Verileri yok etmeme” suçlarına ilişkin düzenlemelerdir. 12.9.2010 tarihinde 5982 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi ile Anayasa’nın 20’nci maddesine eklenen ek fıkra ile kişisel verilerin korunması anayasal boyuta kavuşturulmuştur. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin müstakil yasal düzenleme, 24 Mart 2016 tarihinde kabul edilen 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) ile yapılmıştır[4].

Kişisel verilerin kaydedilmesi suçu TCK’nın 135. Maddesinde şöyle düzenlenmiştir; (1) Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. 2) Kişisel verinin, kişilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırki kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin olması durumunda birinci fıkra uyarınca verilecek ceza yarı oranında artırılır.

TCK m. 135/1 hükmüne göre suçun konusu özel niteliği olmayan kişisel verilerdir. Maddenin 2’nci fıkrası hükmüne göre ise, suçun niteliği aynı kalmakla birlikte konusu, özel niteliği olan (hassas veriler) veriler şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Hassas verilerin sahip oldukları önem nedeniyle daha ağır yaptırıma tabi tutulması yerindedir. Hassas verilerin ihlali durumunda, mağdurun yaşayacağı maddi ve manevi çöküntü daha ağır olmaktadır. Ancak TCK m. 135/2’nin ilk halinde, suçun konusu özel nitelikli kişisel veriler olsa bile 135’inci maddenin 1’inci fıkrasına göre cezalandırma öngörülmüştü. 6698 sayılı KVKK’nın 30’uncu maddesi ile özel nitelikli verileri ayrımı gözetilerek verilecek cezada yarı oranında artırım öngörülmüştür[5]. TCK’135/2. maddesi kapsamında korunan hukuki değerlerini önemi gözetilerek ağırlatıcı haller tek tek saymak suretiyle, özel hayata ilişkin suçlar açısından genel ağırlatıcı nedenlere ek ağırlatıcı nedenlerin kanun koyucu tarafından öngörülmesi kişisel veri kavramının yetkisiz kişilerce kaydedilmesinin oluşturabileceği zararları önlemeye yönelik bir tercihtir.

Öte yandan yasa koyucu özel hayata ve özel hayatın gizli alanına karşı suçlar açısından ortak ağırlatıcı bir neden kabul etmiş olup kişisel verilerin kaydedilmesi suçu TCK’nın 137. maddesine göre kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle veya belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle, işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Suçla korunan hukuki değer özel hayattır. Bu suç tipi Anayasada yer alan “herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz”, düzenlemesinin yaptırımını göstermektedir[6]. Özel hayat hakkı, insan hakları ve anayasal boyutunun yanı sıra özel ilişkiler açısından da gündeme gelebilmektedir. Özel hayat, toplumsal ve bireysel gelişmenin temeli olup bireyin devletle olan “dikey ilişkileri” ile bireyin bireyle olan “yatay ilişkilerini” ilgilendirir[7]. Özel hayat, bireyin kişiliğini geliştirmek ve değerlerine başkalarının müdahalesini engellemek için başka insanlar tarafından bilinmesini istemediği olgu ve olaylar bütünüdür[8].

Kişisel verilerin elde edilme amacına uygun bir şekilde kullanılması şarttır. Herkesin kendi hakkında kaydedilen bilgilere erişme ve bu verilerin kullanma şeklini öğrenme hakkı bulunmaktadır[9].

Kişisel veriler ile özel hayat arasındaki yakın ilişki, her iki hukuki değerin bir hak olarak Anayasa’nın 20’nci maddesinde düzenlenmiş olması ile de ortaya konulmaktadır. “Kişisel verilerin kaydedilmesi suçu” ile korunan hukuki değer, özel hayatın gizliliği ve özel hayatın korunması hakkına yönelik müdahalelerin önlenmesidir[10].

5237 sayılı TCK’da geniş anlamda kişisel verilerin korunmasına yönelik çeşitli suç tipler düzenlemiştir. 2016 yılında yürürlüğe giren KVKK’nın 17.maddesi ise kişisel verilerin korunmasına yönelik suçlar açısından TCK m.135-140 maddelerine atıf yapmıştır. Türk hukuku böylece kişisel verilerin ceza yaptırımı ile daha etkili bir şekilde korunmaya değer bir hukuk niteliğe sahip olduğunu kabul etmek suretiyle Anayasal teminatlar ışığında mahremiyet ve unutulma hakkı gibi kişilerin maddi ve manevi varlığını koruyup geliştirmesine hizmet eden hukuk değerler cezai müeyyideler ile korumayı amaçlamaktadır[11]. Kanaatimizce korunan hukuki değerler kişisel verinin niteliğine göre değişmekte olup karma niteliktedir. Kişilerin özel hayatı, sosyo ekonomik durumu, inanç sistemi, aidiyetleri, ruh ve beden sağlığı ile maddi ve manevi olarak kendisini koruma ve/veya geliştirme hakkın koruma altına alınmaktadır.

Her suçun bir hukuki konusu bulunmakta olup bu hukuki konu, suç oluşturan fiilin ihlal ettiği hukuki varlık veya hukuki değerdir[12]. Kişisel verilerin kaydedilmesi suçunun hukuki konusu kişisel veridir[13]. Kişisel veriler kapsam ve nitelik olarak iki türe ayrılmışlardır. Bunlar; özel nitelikli kişisel veriler ve genel nitelikli kişisel verilerdir. Üçüncü kişiler tarafından öğrenildiği durumda mağduriyet ve ötekileştirmeye neden olabilme ihtimali, genel nitelikli kişisel verilerden daha çok olmasından ötürü, özel nitelikli kişisel veriler özel kurallara bağlanmıştır. Türk Hukukunda özel nitelikli kişisel veri gruplarına, uluslararası düzenlemelerle genel itibariyle paralel şekilde, sınırlı sayıda yer verilmiştir[14].

Kişisel verilerin kaydedilmesi suçunun maddi konusu kişisel veridir. Kişisel verinin ne olduğu veya bundan ne anlaşılması gerektiği konusunda suç tipinde bir açıklık bulunmamaktadır[15]. Kişisel veri kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı nüfus bilgileri (T.C. kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hali, parmak izi, DNA'sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya........

© Hukuki Haber