1.GENEL OLARAK

Kişisel verilerin neler olduğu insanlık tarihinin hemen her döneminde önemli bir yer tutmuştur. Bu durum hem ilkel çağlarda hem de modern çağda insanoğlunun içgüdüsel bir özelliği olan merak duygusu temelinde başkaları hakkındaki bilgileri öğrenme ve bilme arzusundan kaynaklanmıştır. İletişin artması ve çeşitlenmesi ile birlikte kişisel veriler, devletin toplumu yönetmesi ile yönetilenler üzerindeki gözetimin sağlanması, bireysel ve toplumsal gelişme amacına hizmet etmesi gibi nedenlerle önemli ve korunması gereken bir alan haline gelmiştir[1].

Kişisel verilerin hukuk düzeni tarafından himaye gören bir hukuksal değer olarak kabul edilmesi bazı gelişmiş ülkelerde göreceli olarak uzunca bir geçmişe sahip olsa da; bilişim teknolojilerindeki gelişmelere paralel olarak kişisel verilerin gerek elde edilmesine gerekse işlenmesine ve paylaşılmasına ilişkin süreçlerin olağanüstü hız kazanması ve bu itibarla kişisel verilerin evrensel düzeyde asimetrik biçimde yayılması, kişisel verilerin korunması gerekliliğinin tüm dünyada tartışılmasına yol açmıştır[2].

Kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu TCK’nın 136. Maddesinde şöyle düzenlenmiştir; (1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır[3]. (2) Suçun konusunun, Ceza Muhakemesi Kanununun 236 ncı maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları uyarınca kayda alınan beyan ve görüntüler olması durumunda verilecek ceza bir kat artırılır.

Bu madde hükmü ile hukuka uygun olarak kaydedil­miş olsun veya olmasın, kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkalarına vermek, yaymak veya ele geçirmek, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır[4].

Kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçları TCK’nın 137. maddesine göre kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle veya belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle, işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Suçla korunan hukuki değer özel hayattır. Bu suç tipi Anayasada yer alan “herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz”, düzenlemesinin yaptırımını göstermektedir[5]. Özel hayat hakkı, insan hakları ve anayasal boyutunun yanı sıra özel ilişkiler açısından da gündeme gelebilmektedir. Özel hayat, toplumsal ve bireysel gelişmenin temeli olup bireyin devletle olan “dikey ilişkileri” ile bireyin bireyle olan “yatay ilişkilerini” ilgilendirir[6]. Özel hayat, bireyin kişiliğini geliştirmek ve değerlerine başkalarının müdahalesini engellemek için başka insanlar tarafından bilinmesini istemediği olgu ve olaylar bütünüdür[7].

5237 sayılı TCK’da geniş anlamda kişisel verilerin korunmasına yönelik çeşitli suç tipler düzenlemiştir. 2016 yılında yürürlüğe giren KVKK’nın 17.maddesi ise kişisel verilerin korunmasına yönelik suçlar açısından TCK m.135-140 maddelerine atıf yapmıştır. Türk hukuku böylece kişisel verilerin ceza yaptırımı ile daha etkili bir şekilde korunmaya değer bir hukuk niteliğe sahip olduğunu kabul etmek suretiyle Anayasal teminatlar ışığında mahremiyet ve unutulma hakkı gibi kişilerin maddi ve manevi varlığını koruyup geliştirmesine hizmet eden hukuk değerler cezai müeyyideler ile korumayı amaçlamaktadır[8]. Kanaatimizce korunan hukuki değerler kişisel verinin niteliğine göre değişmekte olup karma niteliktedir. Kişilerin özel hayatı, sosyo ekonomik durumu, inanç sistemi, aidiyetleri, ruh ve beden sağlığı ile maddi ve manevi olarak kendisini koruma ve/veya geliştirme hakkın koruma altına alınmaktadır.

Suçun hukuki konusu kişisel veridir[9]. Kişisel veriler kapsam ve nitelik olarak iki türe ayrılmışlardır. Bunlar; özel nitelikli kişisel veriler ve genel nitelikli kişisel verilerdir. Üçüncü kişiler tarafından öğrenildiği durumda mağduriyet ve ötekileştirmeye neden olabilme ihtimali, genel nitelikli kişisel verilerden daha çok olmasından ötürü, özel nitelikli kişisel veriler özel kurallara bağlanmıştır. Türk Hukukunda özel nitelikli kişisel veri gruplarına, uluslararası düzenlemelerle genel itibariyle paralel şekilde, sınırlı sayıda yer verilmiştir[10].

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun maddi konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı nüfus bilgileri (T.C. kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hali, parmak izi, DNA'sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerekir [11].

Fail ancak gerçek kişi olabilir. Ancak tüzel kişilerin televizyon, radyo, gazete veya sosyal medya yoluyla işlediği suçlarda fail kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme eylemini gerçekleştiren kişi ve yayın yönetmeni sorumludur. Ayrıca tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri de uygulanacaktır.

Suçun mağduru da gerçek kişi olabilir, tüzelkişiler suçun mağduru olamazlar. Tüzel kişilerin verileri kişisel veri olarak kabul edilmez. Tüzel kişilerin verilerinin kullanılması şartların oluşması halinde tazminat sorumluluğunu gerektirmektedir.

II. SORUŞTURMA

Kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun takibi şikâyete tabi olmayıp re’sen soruşturulması gereken suçlardandır. Cumhuriyet savcısı şikâyet aramaksızın gerekli araştırma ve delil toplama sürecini tamamlayarak iddianame düzenlenmesini gerektirecek yeterlilikte delil elde ederse iddianame düzenler. Ön ödeme, uzlaştırma veya seri muhakeme usulleri uygulanamaz.

Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından dosya kapsamındaki eylemlerin ve delillerin net bir şekilde ortaya konulması gerekir. Soruşturma ve kovuşturmalarda masumiyet karinesi ihlal edilmeden hukuki sınırlar içerisinde kalınması ve dosyanın magazinleştirilmemesi gerekir.

İddianamede hangi şüphelinin hangi eylem veya eylemleriyle kanunilik sınırları içerisinde kalmak kaydıyla hangi suçu ne şekilde işlediğinin delilleriyle birlikte ortaya konulması şarttır. Genel geçerli ifadelerle şüphelileri veya sanıkları suçlamak yerine bilimsel ve teknik veriler ışığında somut delillerle atılı suçun belirtilmesi adil yargılanma ilkesi açısından bir gereklilik oluşturmaktadır.

Somut olayın özelliklerine göre, arama ve el koyma kararı ile bilgisayar kütüklerinde arama ve kopyalama kararlarının hukuka uygun olması, arama ve el koyma işlemlerine yönelik tutanakların Ulusal Yargı Ağı Bilişim sisteminde mevcut olması, arama ve el koyma işleminin sulh ceza mahkemesi kararında belirtildiği tarih ve saatler arasında yapıldığının tespiti şart olup arama kararında belirtilen saatler dışında herhangi bir arama veya el koyma işleminin yapılmaması gerekir.

Bilgisayar ve kütüklerinde arama usulü 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesinde........

© Hukuki Haber