Türk Hukuk Sistemi’nde boşanma davalarında kabul edilen ilkelerden biri kusur ilkesidir. “Kimse kendi kusuruna dayanarak hak talep edemez” ilkesinden hareketle tam kusurlu bir kişinin boşanmak istemesi halinde talebi reddedilecektir. Zira karşı tarafın herhangi bir kusuru söz konusu değil iken yalnızca kendi kusuruna dayanarak dava açması kabul edilmemektedir. Bu kabul çoğu hukukçu tarafından eleştirilmekte ise de halen boşanma davalarında, en temel ilkelerden biri olarak kabul edilmektedir.

Boşanma davaları genel sebepler, özel sebepler ile veya terditli olarak açılabilmektedir. Özel boşanma sebepleri dayanak tutularak açılan boşanma davalarında kusur kıyaslaması yapılamazken genel sebepler ile açılan boşanma davalarında kusur kıyaslaması yapılmakta ve taraflardan birinin kusurunun ağırlığına göre dava sonuçlanmaktadır. Kusur değerlendirmesi yapılırken birçok husus nazara alınmakta olup bu yazıda üzerinde duracağımız husus “af” kavramı olacaktır.

“Af” olgusu kusur değerlendirmesinde oldukça önemli bir yer kaplayıp davranışına kusur yüklenen tarafa karşı gerçekleştirilen davranışlar af olgusunu gündeme getirecek ve kusurlu tarafın kusurunu ortadan kaldırabilecek veya azaltabilecektir. Bu sebeple affın ne zaman gerçekleştirildiği, davanın hangi aşamasında öne sürüldüğü, “af” olgusunun kapsamına nelerin girdiği ve affın tanımı konunun anlaşılması bakımından son derece önem taşımaktadır.

“Af” olgusunun tanımı:

“Af” kavramı bağışlama anlamına gelmektedir. Bir kişi kendisine karşı gerçekleştirilen olumsuz davranışları affettiğinde/bağışladığında artık karşı tarafı o eylemi ile yargılamayacaktır. Bu hayatın olağan akışında gerçekleşen bir süreçtir. İşte yargılama aşaması da aynı kabul ile yürümektedir. Yargıtay kararlarında oldukça anlaşılır bir şekilde “af” olgusu tanımlanmıştır.

“…21. Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için “af” olgusunun da üzerinde durulması gerekmektedir. Af; sözlük anlamı ile bir suçu, bir kusuru veya bir hatayı bağışlama olarak tanımlanmış olup, ceza hukukunda yer verildiği gibi özel hukuk bakımından da kanunlarımızda düzenleme yeri bulan, esasen bir haktan vazgeçmeyi içeren bir his açıklaması veya bir davranış şeklidir (HGK’nın 14.03.2019 tarihli ve 2017/2-2067 E. ve 2019/296 K.)…”(1)

Af İddiasının Yargılamanın Her Aşamasında Öne sürülebilip Sürülemeyeceği Hususu:

Taraflardan biri karşı tarafın kusurlu bir davranışına dayandığında karşı taraf bu durumda af itirazında bulunarak ve af kapsamında kalan davranışın mevcudiyetini ispatlayarak kendisine yüklenen davranışı artık kusur değerlendirmesinin kapsamından çıkarabilecektir. Fakat bu itirazın her zaman ileri sürülemeyeceği bilinmelidir. Zira dava açılana kadar gerçekleşmiş olan af kapsamındaki davranışlara sadece dilekçeler teatisi bitene kadar dayanılabilecek ve af itirazı ileri sürülebilecektir. Ancak eğer yargılama devam ederken af sayılabilecek bir davranış gerçekleşmiş ise bu durumda af itirazı yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilecektir.

“…Şöyle ki af iddiası yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir ise de bu durum af olgusunun yargılama aşamasında gerçekleşmesi hali için geçerli olup davadan önce ve dilekçeler aşamasında bilinen olgunun en geç dilekçeler safhasında sona erinceye kadar ileri sürme zorunluluğu mevcuttur. Davalı erkeğin dilekçeler safhasından önce affa konu vakıanın gerçekleştiğini iddia etmesi karşısında davaya cevaba ilişkin yasal sürede vereceği cevap dilekçesinde bu iddiaya dayanması gerekirken, cevap dilekçesini süresinde sunmamış olmakla, akabinde davayı inkardan öte bir vakıa ileri sürme hakkının kalmadığının anlaşılması karşısında af olgusunun kabulüne yasal olarak imkan bulunmayıp aksi durumun kabulünün hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olacağı sabittir. Bu hale göre Bölge Adliye Mahkemesince, af olgusunun değerlendirilmesine ilişkin gerekçe tam olarak doğru değil ise de hüküm sonucu itibariyle doğru olduğundan ve bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesinin değiştirilerek ve düzeltilerek onanması gerekir…”(2)

“…Davalı kadın temyiz dilekçesinde, ilk derece mahkemesince verilen karardan sonra ortak yaşamın devam ettiğini ve bu süreçte bir müşterek çocuklarının daha olduğunu bildirerek af iddiasında bulunmuştur. Af iddiası davanın her aşamasında ileri sürülebilir. O halde, davalı kadına af iddiasını ispatlaması yönünde delillerini sunması için süre verilmesi ve tarafların bu husustaki beyanlarının alınması gerekir. Mahkemece af iddiası yönünde yapılacak incelemenin sonucu uyarınca bir karar verilmesi yönünde hükmün bozulması gerekmiştir…”(3)

“…2.İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin de kabulünde olduğu üzere dava dilekçesi davalı erkeğe usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş erkek sürede cevap verememiş ve yasal süre geçtikten sonra 15.05.2018 tarihli beyan dilekçesini dosyaya ibraz etmiştir. Bu aşamada erkek yönünden vakıa ve delil bildirme hakkı kalmamıştır. Af olgusu yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir bir olgu ise de; bu durum yargılama aşamasında gerçekleşen af olgusunun her aşamada ileri sürülebilmesi için geçerlidir. Davadan önce ve dilekçeler aşamasında bilinen olgunun en geç dilekçeler safhası sona erinceye kadar ileri sürme zorunluluğu mevcuttur. Somut olayda, davalı erkek süresinde cevap dilekçesi sunmamıştır. Davalı erkek bu davadan önce kendisi tarafından bir boşanma davası açıldığını, o dosyada kadının feragat dilekçesi sunduğunu ve bu hale göre olayları affettiğini istinaf aşamasında iddia etmiş olup bu davadan önce gerçekleştiği iddia edilen ve cevap dilekçesi vererek bu olaya dayanabileceği halde ilk defa istinaf aşamasında ileri sürülen af olgusunun dinlenebilirlik özelliği kalmamıştır. Hal böyle iken davalı yanca istinaf aşamasında ilk defa ileri sürülen af iddiasına dayanak yapılan kadının feragat niteliğindeki dilekçesi gözetilerek affın gerçekleştiğinden bahisle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir…”(4)

Gerekçeli Kararda Üzerinde Durulması Gereken Önemli Hususlar:

Yargılama aşamasında öncelikle iddia edilen vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediği ispat edilmiş olmalıdır. Daha sonra dayanılan vakıalara konu davranışların kusur barındırıp barındırmadığı tespit edilmelidir. Bu davranışların kusurlu olduğu tespit edildiğinde bu davranışın affedilmiş olunduğuna ilişkin bir itiraz var ise bu itiraz değerlendirilmelidir. Eğer bu itiraz yerinde ise yani gerçekleştiği iddia olunan davranış af kapsamında ise o zaman artık kusur atfedilen tarafın kusuru hüküm kapsamından çıkarılacaktır.

Tüm bu hususlar mahkemece sırası gerçekleştirilecek ve gerekçeli kararda da ayrıntılı bir şekilde değinilecektir. Aksi halde karar, yeterince gerekçe içermemiş olması sebebiyle bozulacaktır.

“…Mahkemece tarafların sabit kabul edilen kusurlarına ilişkin tespit yapıldıktan sonra af hususunun değerlendirilmesi gerekir. Hüküm bu yönüyle yeterli gerekçeden yoksundur. Açıklanan nedenlerle karar, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297/1-e maddesindeki unsurları içermemektedir. Bu haliyle gerekçesiz şekilde karar oluşturulması usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozma kararına uyulmuştur. Bozma kararına uyulması halinde, bozma gereğinin aynen yerine getirilmesi gerekmektedir. Bozma ilamında, mahkemece, tarafların kusurlu davranışlarına ilişkin herhangi bir tespitte bulunulmadığı, hangi olayın sabit olduğu ve af kapsamında kalan kusurların gerekçede tartışılmadığı belirtilmiştir. O halde mahkemece, tarafların kusurlu davranışlarına, hangi olayın sabit olduğuna ve af kapsamında kalan kusurlu davranışların nelerden ibaret olduğuna ilişkin gerekçede bir tespitte bulunması, bozma ilamına uygun hüküm kurulması gerekirken,…”(5)

Af Kapsamında Sayılan Davranışlar:

Hangi davranışların af kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini somut olay özelinde değerlendirmek gerekecektir. Af kapsamında olduğu iddia edilen davranışın evlilik birliğinin devamını yeniden sağlayıp sağlamadığı önem taşımaktadır.

- Eğer kusur yüklenen davranıştan sonra o davranış hoşgörü ile karşılanmış ise ve bu hoşgörü içeren davranış akabinde evlilik birliği bir süreliğine de olsa tekrar sağlanmış ise o zaman o davranış affedilmiş sayılacaktır. Fakat bu durumun ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmesi gerekecektir. Sadece aynı evde bir süre yaşamaya devam etmiş olmaları tek başına affın varlığına delil sayılamayacaktır. Zira tarafın gidecek yerinin olmaması sebebiyle bir evde yaşamış olmaları, bir evde yaşarken hiç karı-koca gibi yaşamamış olmaları affın gerçekleştiğinin ispatı olarak kabul edilmeyecektir. Yani bu durumda kusur ortadan kalkmayacaktır.

“…Tarafların boşanma davası açıldıktan sonra da aynı evde yaşamaları boşanma davası açmalarına engel olmadığı gibi, bu durum tek başına af anlamına da gelmez…”(6)

- Taraflardan birinin barışma teklifi de teklifin sunulduğu kişinin teklifi kabul edip ortak hayata geri dönmesi ile birlikte af kapsamında sayılabilecektir. Bu teklifin zımni veya açık şekilde kabul edilmesi sonucu kusurlu........

© Hukuki Haber