El senador Huenchumilla, autor de esta carta abierta, sostiene que la propuesta anunciada por el Presidente Kast para flexibilizar el régimen de protección de las tierras indígenas desconoce las razones históricas, jurídicas y políticas que dieron origen a esas restricciones. Advierte que abrirlas al mercado podría reactivar dinámicas de despojo ya conocidas y llama al gobierno a retomar una vía de diálogo amplia y legítima con los pueblos indígenas, basada en la experiencia, la prudencia y el respeto a los compromisos asumidos por el Estado. Dice que «la experiencia previa nos muestra que la paz social no se edifica sobre el desconocimiento y la desprotección de quienes habitan estas tierras desde mucho antes de que existiera Chile. No. Al contrario, se construye con ellos, reconociéndolos y buscando avanzar el camino de la justicia».

Imagen de portada: Pablo Ovalle / Agencia Uno

Sr. Presidente José Antonio Kast: en su primera cuenta pública, usted anunció una reforma a la Ley Indígena destinada a eliminar las restricciones al uso de las tierras y a permitir que las comunidades puedan arrendarlas e hipotecarlas “en igualdad de condiciones con el resto de la ciudadanía chilena”. El anuncio ha generado, comprensiblemente, un amplio revuelo.

Como senador por la región de La Araucanía, me dirijo a usted para compartir mi análisis personal sobre la materia, siempre desde la vocación democrática, el ánimo constructivo y la voluntad de encontrar soluciones que nos permitan avanzar con justicia.

Lo primero que quiero asentar es que las prohibiciones de la Ley N° 19.253 no están destinadas a impedir que el indígena venda y transfiera las tierras indígenas. No, en absoluto. Son prohibiciones concebidas para impedir, más bien, que el no indígena las adquiera. Eso es lo que nos cuenta la historia.

En efecto, las prohibiciones que hoy buscan ser reformadas son la respuesta normativa a un problema histórico concreto, particularmente vinculado al pueblo mapuche: la presión de los particulares sobre sus tierras indígenas y su consiguiente apropiación y distracción hacia el mercado general. Su principal fundamento y justificación no se encuentra en el terreno de la ciencia económica, las políticas de desarrollo y el fomento productivo, sino en hechos ocurridos en el pasado vinculados a la constitución de la propiedad raíz en territorio indígena ancestral.

En efecto, el antecedente remoto de estas prohibiciones nos lleva a la época llamada “colonización espontánea”, de la primera mitad del siglo XIX, que refiere a la infiltración de particulares en territorio Mapuche, más allá de la frontera del Bío-Bío, haciéndose de la propiedad de sus tierras, en desmedro no sólo del indígena, sino también -y suele soslayarse- de los intereses del Estado. A partir de esa realidad, donde primó el atropello, el abuso, el fraude y la violencia, en 1852 -con la creación de la Provincia de Arauco- se decidió poner fin a la igualdad legal instaurada en 1819 por O’Higgins, y se creó un régimen especial separado sobre esas tierras, con tuición directa y control del Estado.

En virtud de esa ley, el Presidente Manuel Montt dictó el Decreto N° 109, de 1853, que prescribió que “toda compra de terrenos hecha a indígenas o de terrenos situados en territorio de indígenas debe verificarse con intervención del Intendente de Arauco y del Gobernador de indígenas del territorio respectivo (…) la misma formalidad se observará para el empeño de terrenos o para el arriendo por un tiempo que exceda de cinco años”.

Esa prohibición se amplió en 1854, haciéndose aplicable “a toda enajenación de terrenos en territorios de indígenas, sean o no indígenas, los interesados en el contrato”. Sobre ello, en 1862, el Presidente José Joaquín Pérez autorizó a Cornelio Saavedra a avanzar militarmente sobre La Araucanía, desconociendo unilateralmente el Tratado de Tapihue de 1825, iniciándose el proceso de “Pacificación de La Araucanía” -claramente un eufemismo-, que culminó militarmente en 1883, con la ocupación de Villarrica por el coronel Gregorio Urrutia, y, en lo político, con la creación en 1887 de las Provincias de Malleco y Cautín y la instalación del gobierno e institucionalidad civil.

Mientras se ocupaba militarmente La Araucanía, se dictaron las leyes de radicación (la primera de 1866, con sucesivas modificaciones), prohibiendo a “los particulares la adquisición por cualquier medio de terrenos indígenas dentro de los límites siguientes: por el Norte, el río Malleco, desde su nacimiento en la cordillera de Los Andes, hasta su desembocadura en el Vergara, y de este punto siguiendo al Sur el curso del río Picoiquén hasta su nacimiento en la cordillera de Nahuelbuta, y desde allí una línea hasta la laguna de Lanalhue, situada en dicha cordillera y el curso del río Paicaví hasta su desembocadura en el mar; por el Sur, el límite que separa el departamento de Imperial de la provincia de Valdivia; por el Este, la cordillera de Los Andes; y por el Oeste, el mar”, todo ello salvo que ya se contara con título inscrito y se cumplieran una serie de formalidades.

A partir de 1884, ya con el proceso de ocupación militar terminado, el Estado chileno incorporó jurídicamente los territorios indígenas y les aplicó su derecho, esto es el Código Civil, ya vigente desde 1857, y las leyes de radicación. De esta manera, el Estado declaró “como terrenos baldíos y, por consiguiente, de propiedad del Estado, todos aquellos respecto de los cuales no se haya probado una posesión efectiva y continuada de un año por lo menos”. En la práctica -sin embargo- se procedió al revés, dado que se partió reconociendo la propiedad privada ya constituida, se declaró propiedad del Estado el resto (sacándolo a subasta pública y generándose planes de colonización), y sólo en las tierras sobrantes y de peor calidad, se redujo a los indígenas en títulos colectivos denominados Títulos de Merced (dígase “de gracia”), los que alcanzaron en su totalidad las 500 mil hectáreas aproximadas (el 10% de la superficie original). Estas fueron las primeras tierras indígenas reconocidas en nuestro sistema legal y base de la gran mayoría de las que aún restan hoy.

Dado que pese a todas las prohibiciones y la intervención estatal, persistía porfiadamente el abuso y el fraude -ahora también civil y judicial y mediado por los mismos funcionarios y auxiliares de la administración de justicia llamados a ejercer los filtros y representar la fe pública-, estas tierras no se incorporaron al mercado, sino que -al contrario-, se separaron totalmente de él, sujetándose a registro en un sistema conservatorio completamente distinto, el Registro de la Propiedad Indígena, reforzándose formalmente el impedimento originario de adquisición por particulares no indígenas. Inclusive se retomó en esta etapa la figura colonial del “Protector de Indígenas”.

Unas décadas después, a partir de 1931, ante la reinvención del despojo hacia las corridas de cerco, los litigios por deslindes y superposiciones y las anulaciones de Títulos de Merced y ante una situación de pobreza gigantesca en las mercedes -que valga relevar gatilló gran parte del proceso de migración campo-ciudad del indígena-, se instaló políticamente la idea de que el problema era la propiedad colectiva indígena, por lo que se promulgaron leyes que permitieron dividir los Títulos de Merced y dar título de dominio individual a los indígenas, traspasándolos al sistema Registral Conservatorio general. Bajo la premisa de que el problema era la falta de preparación del indígena para el mercado, se mantuvo una prohibición general de venta, pero se permitió vender las........

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