I Fosen-saken uttalte Høyesterett at grunnleggende rettigheter, som retten til et sunt miljø, i visse tilfeller kan avveies mot urfolks rett til kulturutøvelse. Med utgangspunkt i relevant rettspraksis og menneskerettsprinsipper undersøkes det i denne studien hvilket rom som eksisterer for slike avveininger og mulige inngrep.

Det konkluderes med at nødvendighetsvilkåret, sammenholdt med den beskyttelsen som er etablert gjennom FNs menneskerettsorganer, etterlater et begrenset rom for å innskrenke urfolks rett til kulturutøvelse til fordel for konkurrerende rettigheter.

SP-konvensjonen har fått en unik stilling i internasjonal rett når det gjelder vern av minoriteters og urfolks kulturutøvelse. Bygget på Verdenserklæringen om menneskerettigheter av 1948, har konvensjonen fra 1966 som mål å sikre grunnleggende sivile og politiske rettigheter som ytringsfrihet, personlig sikkerhet og likhet for loven. I motsetning til verdenserklæringen er konvensjonen bindende for medlemsstatene.

Gjennom artikkel 27 beskytter konvensjonen ikke bare de mest generelle menneskerettighetene, men også minoriteters rett til å utøve sin kultur, sin religion og sitt språk. I norsk oversettelse lyder artikkelen slik:

«I de stater hvor det finnes etniske, religiøse eller språklige minoriteter, skal personer som tilhører slike minoriteter ikke nektes retten til, i fellesskap med andre medlemmer av sin gruppe, å nyte sin egen kultur, å bekjenne og utøve sin egen religion, eller å bruke sitt eget språk.»

SP-artikkel 27 beskytter, etter sin ordlyd, personer som tilhører etniske, religiøse eller språklige minoriteter. Henvisningen til «de stater hvor» peker på at slike minoriteter må ha en forholdsvis langvarig tilknytning til den aktuelle staten (25), noe som i praksis sammenfaller det med den europeiske rammekonvensjonens definisjon av nasjonale minoriteter (26). Urfolk er i alminnelighet i stand til å oppfylle dette kravet (27).

FNs menneskerettighetskomités tolkning av artikkel 27 i dens generelle kommentar nr. 23 (1994) viser at bestemmelsen er særlig relevant for urfolk:

«Komiteen bemerker at kultur kommer til uttrykk i mange former, herunder en bestemt livsform knyttet til bruk av naturressurser, særlig i tilfellet med urfolk. Denne retten kan omfatte tradisjonelle aktiviteter som fiske eller jakt, samt retten til å bo i lovbeskyttede områder.» (28)

Fosen-demo utenfor Sametinget i anledning ettårsdagen for Fosen-dommen i Høyesterett. Foto: Steinar Solaas

Den nevnte tolkningen viser videre at artikkel 27 også verner om landområder og naturressurser som er nødvendige for utøvelsen av den beskyttede kulturen – ofte omtalt som det materielle grunnlag for kulturutøvelsen.

I tillegg til å forby medlemsstatene å nekte minoriteter retten til å utøve sin kultur, pålegger artikkel 27 dem også å «iverksette positive rettslige beskyttelsestiltak og tiltak for å sikre effektiv deltakelse fra medlemmer av minoritetsgrupper i beslutninger som angår dem» (29). Slike positive beskyttelsestiltak kan innebære unntak fra prinsippet om likebehandling, f.eks. kan de bestå av økt offentlig støtte til språktiltak. At reindrift innenfor de tradisjonelle samiske områdene i Norge og Sverige er forbeholdt samer (30), kan også ses på som et slikt tiltak.

Menneskerettighetskomiteen har uttalt at «selv om rettighetene som beskyttes etter artikkel 27 er individuelle rettigheter, forutsetter de at minoritetsgruppen som sådan er i stand til å opprettholde sin kultur, sitt språk eller sin religion» (31). Dette viser at rettens også har et kollektive preg.

Påståtte krenkelser av konvensjonen kan, dersom nasjonale rettsmidler er uttømt og vedkommende stat har tiltrådt valgfri protokoll til FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, bringes inn for Menneskerettighetskomiteen. Komiteen, som er konvensjonens kontrollorgan, vurderer i tillegg til statsrapporter også individuelle klager og avgir også generelle tolkningsuttalelser.

De to sistnevnte gir viktige retningslinjer for hvordan konvensjonens bestemmelser skal forstås.

Praksis fra Menneskerettskomiteen viser at SP artikkel 27 etablerer en terskel for lovlige inngrep i minoriteters og urfolks rett til kulturutøvelse. Fem saker behandlet av komiteen gir veiledning om hvor denne terskelen ligger når inngrep omfatter det materielle grunnlaget for urfolks kulturutøvelse. Det er de tre Länsman-sakene, Poma Poma-saken og Sara-saken (32).

Det er særlig Poma Poma-saken som tydeligst definerer terskelen for brudd på artikkel 27. Saken gjaldt en klage fra et medlem av aymara-folket i Peru (33).

Klagen var knyttet til etableringen av et vannforsyningssystem til en nærliggende by, noe som førte til drenering av beiteområder på rundt 10 000 hektar (100 km²), benyttet av aymara-folket. Dette førte videre til uttørking av grunnvannet og at flere tusen beitedyr (lamaer og alpakkaer) døde og at lokalsamfunnets tradisjonelle livsgrunnlag ble ødelagt og måtte oppgis.

I saken uttalte menneskerettighetskomiteen at spørsmålet (om krenkelse) beror på om konsekvensene av inngrepet «er av en slik art at de har en vesentlig negativ konsekvenser for klagernes utøvelse av sin rett til å nyte kulturen til det fellesskap hun tilhører» (34).

Videre avhenger lovligheten av tiltaket av om «medlemmene av det aktuelle [urfolks]fellesskapet har hatt anledning til å delta i beslutningsprosessen knyttet til tiltakene, og om de fortsatt vil kunne ha utbytte av sin tradisjonelle næring» (35).

Komiteen stiller dermed krav til deltakelse i beslutningsprosesser forut for inngrepet. Denne deltakelsen «må være reell, hvilket innebærer mer enn bare konsultasjon, men forutsetter fritt, forhåndsgitt og informert samtykke fra medlemmene av fellesskapet».

Videre må minoriteten fortsatt skal ha utbytte av sin tradisjonelle næring. Disse prinsippene er blitt til en norm som gjentas og forsterkes i Oliveira Pereira-saken. (36). Vi skal også se at den anvendes av Høyesterett i Fosen-saken.

Vesentlig for spørsmålene som undersøkes i denne studien er at SP artikkel 27 ikke åpner for skjønn når inngrep er forankret i økonomisk virksomhet eller tilsvarende interesser. Bestemmelsen er absolutt i den forstand at den ikke kan begrenses med henvisning til slike interesser. Dette fremgår av Ilmari Länsman-saken. Her uttaler komiteen at:

«En stat kan forståelig nok ønske å fremme utvikling eller........

© Ságat