LGBTİ hareketinin artan görünürlüğü, kendini en dinamik toplumsal hareketlerden biri olarak konumlandırması ve dahası toplumsallaşması, devletin onlarca yıldır süren ve inkâr üzerine kurulu LGBTİ politikasını gözden geçirip değiştirmesine yol açtı. 2015’ten beri devam eden nefret politikası gün geçtikçe şiddet dozunu artırdı ve daha sistematik bir hal aldı. ‘Aile’, ‘gelenek’, ‘din’ ve bilumum ideolojik aygıtların karşısında bir zıtlık olarak konumlandırılan ve baskı aygıtlarının behemehâl tacizine, yasanın ‘dolaylı’ şiddetine maruz bırakılan LGBTİ ’lar, şimdi yasanın doğrudan şiddeti ile tehdit ediliyor. Bir önceki yazıda kısaca değindiğim üzere, de facto propaganda yasağı LGBTİ varoluşunu da içine alacak şekilde genişletilerek de jure bir hale getirilmek isteniyor.

Küresel anti-LGBTİ dalgasının bir parçası olan ve LGBTİ varoluşunu mücrimleştirmeyi amaç edinen bu yasa taslağı LGBTİ lara yönelik birden fazla düzenleme içeriyor. Bu düzenlemelerin her biri usulüne göre yürürlüğe girmiş uluslararası anlaşmaları ve uluslararası teamülleri pek çok açıdan ihlal ediyor. Özellikle ihlal edilen uluslararası anlaşmaların insan hakları ile ilgili olması ve Anayasa Md. 90(5) uyarınca hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşmaların kanunlarla çatışması durumunda anlaşma hükümlerine öncelik verileceği hükmü göz önüne alındığında, ilgili taslağın uluslararası hukuk boyutu açısından değerlendirilmesi kaçınılmaz bir hal alıyor. Bu cihette, yazının ikinci bölümünde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ‘Hayasızca Hareketler’ başlıklı 225’inci maddesinde yapılması tasarlanan değişiklikleri değerlendireceğim.

Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege: Genel ahlak kimin ahlakı?

Suç ve cezaların kanuniliği prensibi (Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege) bireysel özgürlüklerin korunmasında vazgeçilmez bir güvence olarak kabul edilir. Milletlerarası Daimî Adalet Divanı, 1935 tarihli danışma görüşünde ceza hukukunun amacına dair değerlendirme yaparken, birey açısından amacın “bireyi devlete karşı korumak” olduğunu ve bu amacın nulla poena sine lege (kanunsuz ceza olmaz) ilkesinde ifadesini bulduğunu belirtmiş, “bireyin, hangi eylemlerinin hukuka uygun, hangilerinin ise cezai sorumluluk doğuracağını önceden bilmesinin zorunlu” olduğunu vurgulamıştır[1]. Ceza hukukunda öngörülebilirlik ilkesi, lex certa (nullum crimen sine lege certa) ve lex stricta (nullum crimen sine lege stricta) ilkeleriyle ifade edilir ve modern ceza hukukunun temelindeki nullum crimen ilkesinin ayrılmaz bir parçasını oluşturur. Lex certa, cezalandırılabilir bir fiilin açık, net ve anlaşılır biçimde tanımlanmasını zorunlu kılar. Bu açıdan prensip, devletin keyfî uygulamalarına karşı koruma sağlar; bireylere, haklarını kullanırken öngörülebilirlik güvencesi sunar. Nitekim bireylerin özgürlüklerinden tam olarak yararlanabilmeleri, hangi sınırlar içinde hareket edebileceklerini ve bu sınırları aştıklarında hangi sonuçlarla karşılaşacaklarını önceden bilmelerine bağlıdır.

Nullum crimen ilkesi uluslararası alanda ilk olarak BM Genel Kurulu’nun İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 11(2) maddesinde tanınmıştır[2]. Bunu takiben, uluslararası insan hakları ve uluslararası insancıl hukuka ilişkin bağlayıcı düzenlemeler içeren pek çok uluslararası ve bölgesel sözleşme tarafından da tanınmış ve güvence altına alınmıştır. Söz konusu ilkeye dair hüküm içeren insan hakları sözleşmeleri arasında Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Md. 7), BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (Md. 15) ve BM Çocuk Hakları Sözleşmesi (Md. 40(2)(a)) gibi uluslararası sözleşmeler yer alıyor. Öyle ki AİHS Md. 15(2)’ye göre bu madde mutlak haklardan biri, bu sebeple de olağanüstü hallerde dahi askıya alınamaz. Mahkemeye göre kanunilik ilkesi arasında özellikle erişilebilirlik ve öngörülebilirlik ilkelerini içeren ‘niteliksel gereklilikler’ arz etmektedir[3].

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), bu güvencenin hukukun üstünlüğü ilkesinin temel unsurlarından biri olduğunu ve Sözleşme’nin koruma sisteminde merkezi bir yer tuttuğunu defalarca vurgulamıştır. Savaş veya başka bir kamu acil durumu hâlinde dahi, AİHS’nin 15. maddesi uyarınca bu güvenceden sapma yapılamaz. Ayrıca Mahkeme, söz konusu ilkenin keyfî kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmalara karşı etkili bir koruma sağlayacak şekilde yorumlanması ve uygulanması gerektiğini belirtmiştir. Mahkemeye göre yasa “kişiler tarafından erişilebilir ve bireylerin belirli bir eylemin doğurabileceği sonuçları makul ölçüde öngörebilmelerine imkân tanıyacak biçimde yeterli açıklıkta kaleme alınmış” olmalı ve keyfî kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmalara karşı etkili bir güvence sağlayacak şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır.[4] AİHM bir başka kararında, yedinci maddenin öngörülebilirlik ve analoji yasağını (ceza hukukunun sanık aleyhine genişletici biçimde yorumlanamayacağı ilkesini) içerdiğini vurgulamıştır[5]. Mahkemeye göre, “bir suçun kanunda açık ve net biçimde tanımlanması” gereklidir ve bu gereklilik “kişinin suç tanımının lafzından ya da mahkeme içtihatlarından hareketle eyleminin cezai sorumluluk doğurabileceğini makul biçimde öngörebilmesini” kapsar[6].

Kuşkusuz hukukun göreceli kavramlara yer vermesi kaçınılmaz gerçeklik. Bu noktada bir suç tanımının belirsizliğinin yorum yoluyla giderilip giderilemeyeceğine bakmak gerekir. Zira öngörülebilirlik ilkesi sadece yasama sürecini değil, yargılama sürecini de kapsamaktadır[7]. Nitekim AİHM, bir hukuk kuralı ne kadar açık olursa olsun, bir dereceye kadar yargısal yorum gerektirdiğini yerleşik içtihadında belirtmiştir[8]. Dolayısıyla kişinin eyleminin cezalandırılabilir olup olmadığını kestirebilmesi hem yasanın lafzına hem de mahkeme yorumuna dayanır ve öngörülebilirlik ilkesi bu açıdan cezai sorumluluğun belirlenmesinin sınırlarını çizer.

Bu cihette, ilgili kanun tasarısı öngörülebilir olmaktan ziyadesiyle uzak. Bunu maddenin mevcut başlığı için dahi rahatlıkla söylemek mümkün. Zira ‘hayasız’ kelimesinin ihtiva ettiği anlam kişiden kişiye ve bir toplumsal gruptan diğer toplumsal gruba farklılık gösteriyor. Bu haliyle bile muğlaklığı aşikâr olan madde, tasarının yasalaşması halinde öngörülebilir olmaktan mutlak bir biçimde uzak olacak. Örneğin, ‘doğuştan gelen biyolojik cinsiyete aykırı davranış’ ya da ‘genel ahlak’ mefhumlarının muhteva ettikleri anlamı ve kapsamı objektif bir biçimde belirlemek mümkün değil. Bu belirsizliğe yargının (adli kolluk, savcılık ve mahkemeleri de içine alacak şekilde) keyfî yaklaşımı ve yasaları yorumlarken hem uluslararası hukuku hem de AİHM içtihatlarını ihlal edecek şekilde hak ve özgürlükler aleyhine benimsedikleri tavır da eklendiğinde, tasarının lafzı hiçbir şekilde öngörülebilirlik sağlamıyor. Bu haliyle tasarının ceza hukukunun temel prensibi olan ve uluslararası sözleşme hukuku ve teamül hukuku tarafından korunan kanunilik prensibini ihlal ettiği apaçık ortada.

Bu belirsizliğin yasaya girmesinin doğuracağı sonuçlar yalnızca LGBTİ bireylerle sınırlı kalmayacaktır. Böyle bir düzenleme, adli ve idari kolluk faaliyetlerinin yanında, dolaylı olarak “ahlaki kolluk” niteliğinde yeni bir denetim alanının ortaya çıkmasına zemin hazırlayabilir. Başka bir ifadeyle, hukukun birliği ve bütünlüğü ilkesi gereği, yasaları tüm topluluklar ve durumlar karşısında tutarlı, öngörülebilir ve tarafsız biçimde uygulamakla yükümlü olan kolluk güçleri, eğer “genel ahlakın korunması” gibi soyut ve değişken bir görevi de üstlenirse, bu kez aynı tutarlılığı ahlaki normların uygulanmasında sağlamaya çalışacak. Bu durum, teorik olarak, hukukun alanının ahlaka doğru genişlemesi ve cezalandırılabilirliğin sınırlarının belirsizleşmesi riskini beraberinde getirir. Sonuçta polis, yalnızca hukuku korumakla değil, aynı zamanda ahlakı kollamakla da görevli hale gelir; böylece hukukun nesnel sınırları ile toplumsal değer yargıları arasındaki çizgi giderek bulanıklaşır. Yasa tasarısı bu haliyle tam da bu bulanıklığa ve dolayısıyla kişisel hak ve özgürlüklerin gerilemesine cevaz veriyor. “Doğuştan gelen biyolojik cinsiyete ve genel ahlaka aykırı tutum ve davranış” öylesine soyut ve muğlak kavramlar ki, geleneksel cinsiyet ve/veya cinsellik algısı dışında addedilen veya bu algıyı sorgulayan her türlü davranışın ve/veya kimliğin polis şantajı, keyfi gözaltı işlemleri ve yargı tacizi gibi her türlü istismara maruz kalması işten bile değil[9].

Yasa mı, yasak mı: Eşcinseller her yerde

Sömürge döneminden bugüne uzanan zaman diliminde eşcinselliği kriminalize eden suç tanımları muhtelif. “Doğaya aykırı fiiller”, “geleneksel olmayan ilişkileri teşvik etmek” ya da “propaganda yapmak” bu suç tiplerinin sadece bir kısmını oluşturuyor. Mesela Uganda’da eşcinselliğe müebbet hapis, “nitelikli” eşcinselliğe ölüm cezası öngören ve 2023 yılında yürürlüğe giren Eşcinsellik Karşıtı Yasa (Anti-Homosexuality Act) hazırlanırken, eşcinsellik “ulusu kuşatan tüm jeopolitik ve ahlaki kötülüklerin bir simgesi” addedilerek Batı’nın ithal ettiği bir olgu olarak nitelendirilmiş ve........

© P24