I. Giriş

Kanunda hangi fiillerin teşhircilik fiili kapsamında kalacağı açıkça belirtilmediğinden ve toplumda, teşhircilikten anlaşılması gerekenin ne olduğu hakkında zaman zaman soru işaretleri oluştuğundan ve özellikle sanatçıların mesleklerini icra ederken sergiledikleri fiiller tartışmaya açıldığından, işbu yazının kaleme alınması ihtiyacı doğmuştur. Yazımızda; hayasızca hareketler suçunun seçimlik hareketlerinden alenen cinsel ilişkide bulunma fiili değil, teşhircilik fiili hakkında açıklamalarda bulunulacaktır.

Türk Ceza Kanunu’nun “Hayasızca hareketler” başlıklı 225. maddesine göre; “Alenen cinsel ilişkide bulunan veya teşhircilik yapan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.

Öncelikle belirtmeliyiz ki, hayasızca hareketler ve bu kapsama giren teşhircilik fiilinden dolayı tutuklama tedbirinin tatbiki yasaktır.

Hayasızca hareketler suçu ile ilgili hapis cezasının üst sınırı 1 yıl olduğundan, CMK m.100/4 gereğince tutuklama tedbirinin tatbiki yasağı bulunmaktadır. Bu suçtan şüpheli veya sanık olanlara uygulanabilecek tedbir; adaletten kaçma ve/veya delil karartma ihtimalini ortaya koyan somut olguların ve kuvvetli şüphelerin bulunması, iddiaya konu suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin olması kaydıyla ancak adli kontrol tedbiridir.

Daha önce kaleme aldığımız “Hayasızca Hareketler Suçu Kapsamında Teşhircilik Fiili[1]” başlıklı yazımızda; teşhircilik fiilinin kapsamına, cinsel taciz suçu ile teşhircilik fiili arasındaki ilişkiye, Yargıtay’ın teşhircilik fiilini nasıl değerlendirdiğine ve aleniyet unsurunun şartlarına yer vermiş, Yargıtay’ın kabullerine göre teşhirciliğin;

Sözlük anlamı olarak göstermecilik, sergileyicilik manasına gelmekle birlikte maddedeki anlam itibariyle ahlak, ar ve haya duygularını incitecek şekilde belirsiz bir veya birkaç kişiye vücudun mahrem bölgelerini göstermek[2],

Kişinin cinsel tatmine ulaşabilmek için cinsel organı veya madde metniyle korunması hedeflenen değerleri, yani toplum kültürünün önemli bir kısmını oluşturan edep, iffet, ar ve haya duyguları ile edep törelerini incitecek şekilde vücut bölgelerini alenen göstermek[3],

Şeklinde tanımlandığını belirtmiştik.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Hayasızca hareketler” başlıklı 225. maddesinde düzenlenen teşhircilik fiile ilgili madde gerekçesine göre; “(…) Bu hükme göre, genel olarak edep ve iffete saldırı niteliği taşıyan davranışlar, suç oluşturmaktadır. Böylece, halkın ar ve haya duygularının, toplumun ortak edep ve ahlak temizliğinin korunması amaçlanmıştır. Bu suretle toplum kültürünün önemli bir kısmını oluşturan edep, iffet, ar ve haya duyguları, edep töreleri korunmakta ve bu değerlere saldırı niteliği taşıyan hareketler yasaklanmaktadır.

Teşhirciliğin konusu, kişinin cinsel organlarından ibaret değildir. Vücut bölgelerinin, madde metniyle korunması amaçlanan hukuki değeri ihlal niteliğindeki teşhiri, bu suçun oluşumuna neden olacaktır (…)”.

Gerekçede yer verilen edep, haya, ar kavramlarının, ülkelerin örf, adet ve ahlak anlayışlarına göre farklılık gösteren, aynı ülkede dahi fiilin yapıldığı yöre veya mekana göre değişiklik gösterebilen kavramlar olduğu açıktır[4]. Bu nedenle hakim; somut olayın şartlarını, “kanunilik” ilkesini ve Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğunu dikkate alarak değerlendirmelidir.

II. Teşhircilik Fiili ve Sanığın Teşhir Amacı

Kanunda teşhircilik kavramı somutlaştırılmayıp, madde gerekçesinde teşhirciliğin konusunun cinsel organlardan ibaret olmadığı belirtilmiştir. Ancak alenen cinsel ilişkide bulunma fiili ile aynı maddede seçimlik hareket olarak düzenlenen teşhircilik fiilinin, alenen cinsel ilişkide bulunma ile aynı haksızlık derecesinde olmasının arandığı[5], bu nedenle cinsel içerikli olması gerektiği, yani sırf vücudun bir uzvunun görünmesi sebebiyle kişinin teşhircilik fiilini işlediğinden bahsedilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Nitekim; “Hayasızca Hareketler Suçu Kapsamında Teşhircilik Fiili” başlıklı yazımızda yer verdiğimiz Yargıtay kararlarında; cinsel organın gösterilmesi, araç içinde mastürbasyon yapılması, göğüslerin açılması, cinsel arzularını tatmin amacına yönelik yoğun cinsel davranışları gerçekleştirmesi gibi hareketlerin teşhircilik fiilini oluşturduğu görülmektedir[6]. Dolayısıyla; her ne kadar gerekçede, teşhircilik fiilinin oluşması için cinsel organların teşhirinin şart olmadığına yer verilmişse de, gerekçe bağlayıcı olmayıp, hem fiilin birlikte düzenlendiği seçimlik fiil ve hem de uygulama, teşhir edilen uzvun cinsel nitelikte olması gerektiğini ortaya koymaktadır. Buna göre; cinsel organın gözükmediği hallerde, sırf vücudun bir uzvunun, kişinin kıyafetinin açık veya kısa olması sebebiyle daha görünür olması, hayasızca hareketler suçunu oluşturmayacaktır.

Kaldı ki; “alenilik” şartının sağlandığı bir durumda, sırf cinsel organın gözükmesi de teşhircilik suçunun oluşması için yeterli değildir. Örneğin; Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 01.12.2010 tarihli, 2008/20449 E. ve 2010/19861 K. sayılı kararında[7], yol kenarında cinsel organını çıkarıp idrarını yapan kişi yönünden hayasızca hareketler suçunun oluşmadığı sonucuna varmıştır; zira bu durumda kişinin kastı, cinsel organını göstermeye, teşhir etmeye yönelik değildir.

Buna göre; teşhirciliğin şartlarının oluştuğundan bahsedilebilmesi için, kişinin teşhircilik kastıyla hareket etmesi gerekmektedir. Kişinin ne şekilde teşhir kastıyla hareket ettiği somutlaştırılmadan, teşhircilik fiilinin oluştuğundan bahsetmek mümkün değildir.

Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 03.12.2019 tarihli, 2018/7821 E. ve 2019/17002 K. sayılı kararında; “(…) teşhircilik; kişinin cinsel tatmine ulaşabilmek için cinsel organı veya madde metniyle korunması hedeflenen değerleri incitecek şekilde vücut bölgelerini alenen göstermesidir. Sanığın … Pastanesinde bulunduğu sırada alkollü halde aynı işyerine ait olan inşaat halindeki yere girip küçük tuvaletini yapması şeklinde gerçekleşen eyleminde, ne şekilde cinsel amaçla davranarak alenen teşhircilik yaptığı açıklanmadan yetersiz gerekçeyle yazılı biçimde hüküm kurulması,” bozma sebebi yapılmıştır.

Kanunda cinsel amaçla davranma saiki aranmadığından, suçun sadece genel kast olarak değerlendirilen teşhircilik kastı ile işlenmesinin yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Ancak nasıl teşhirciliğin doğası gereği alenen işlenmesi gerektiği kabul ediliyorsa, yine doğası gereği cinsel amaçla işlenmesi gerektiğinin kabulü gerekir. Aksi halde; Kanunda teşhirciliğin tanımına yer verilmediğinden, cinsel amaçla işlenmeyen, fakat geniş yorum yapılması suretiyle vücudun görünür olduğu her hal, teşhircilik kapsamında değerlendirilebilecek olup, bu durum “kanunilik” ilkesini ihlal edecek ve temel hak ve hürriyetlerin özüne........

© Hukuki Haber