6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun kamuoyunda borsa manipülasyonu olarak bilinen 107. maddesinde piyasa dolandırıcılığı suçunun düzenlendiği, 108. maddesinde hangi hallerin bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı sayılamayacağının sıralandığı, 115. maddesinde ise Cumhuriyet savcısına karşı kelepçe olarak nitelendirebileceğimiz ve bazı kanunlarda Cumhuriyet savcısının soruşturma başlatmasını engelleyen ve onu izin veya karar şartına bağlayan bir takip usulünün düzenlendiği görülmektedir.

Piyasa dolandırıcılığı suçu bir iktisadi suçtur, esasen bu suçla ilgili yaptırımın parasal olması gerekir, ancak kanun koyucu piyasa dolandırıcılığı suçu bakımından adli para cezasının yanında hapis cezasını da öngörmüş ve bir de pişmanlık halini düzenlemiştir. Elbette bu suça bağlı olarak ve bu suçun işlendiğine dair bir tespitin varlığı halinde, öncül suçun gerçekleştiğinin kabulü ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.282’de düzenlenen suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçunun oluşup oluşmadığı ayrıca incelenmelidir. 282. maddede aklama faaliyetinin yurt içinde veya yurt dışında yapılmasına göre “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine bağlı kalınarak, piyasa dolandırıcılığı suçundan elde edildiği kabul edildiği menfaatin aklanmak suretiyle piyasaya, yani meşru alana aktarılmasına ilişkin fiillerin de ayrıca değerlendirilmesi, bu kapsamda piyasa dolandırıcılığı suçundan soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısının, bizce öncül suçun varlığının tespit edildiği ilk derece mahkemesinin kararına bağlı olarak, uygulamada iddianameye, hatta öncül suçla ilgili başlatılan soruşturma kapsamında Mali Suçları Araştırma Kurulu’ndan (MASAK’tan) mali verileri analiz ve aklama raporlarının alınması, bu raporların soruşturmada veya kovuşturmada bilirkişi raporu ile birlikte değerlendirilmesi ve buna göre bir sonuca varılması isabetli olacaktır. MASAK raporunun bir bilirkişi raporu olmayıp taraf raporu olduğu, Cumhuriyet savcısının talebine bağlı olarak sadece soruşturma aşamasında suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu ile ilgili raporun MASAK tarafından hazırlanıp soruşturma dosyasına gönderildiği, kovuşturma aşamasında MASAK’tan rapor alınamayacağı, fakat bir taraf raporu olan MASAK raporuna bağlı olarak da mahkumiyet kararı verilemeyeceğinden, kovuşturmada muhakkak kara para aklama iddiasının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.63 kapsamında bilirkişi raporu ile değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Daha evvel “Sermaye Piyasası Kurulu’nun Başvuru Şartı ve Pişmanlığın Başvuru Yetkisi” başlıklı bir yazı kaleme almış ve bu yazıda 6362 sayılı Kanunun 107. maddesinin 3. fıkrasının uygulanma şekil ve şartları ile sonuçlarını incelemiştik. Suçu işleyenin pişmanlık göstermesi şartına bağlayan ve bu şartı elde ettiği veya elde edilmesine sebep olduğu menfaatin iki katı miktarı kadar paranın hazineye ödenmesi olarak gösteren kanun koyucu; etkin pişmanlık olarak nitelendirmediği ve sadece pişmanlık kavramına yer verdiği hükümde, soruşturma öncesine ve sonrasına cezasızlık veya indirilmiş ceza hallerini öngörmüştür.

6362 sayılı Kanunun 107. maddesinin başlığının “Piyasa dolandırıcılığı” olduğu, esasen kanun koyucunun burada borsada manipülasyon suçunu düzenlediği, ancak suçun adının piyasa dolandırıcılığı olması sebebiyle, unsurları TCK m.157’de düzenlenen dolandırıcılık suçu ile burada tanımlanan piyasa dolandırıcılığı arasında bir bağlantının veya benzerliğin olup olmadığına bakılması gerektiği, her durumda 6362 sayılı Kanunun piyasa dolandırıcılığı suçunu tanımlayan 107. maddesi ile piyasa dolandırıcılığı suçu sayılmayan halleri tanımlayan 6362 sayılı Kanunun 108. maddesinde üç bent halinde sıralanan hukuka uygunluk sebeplerinin özel kanun niteliğinde olduğu, dolayısıyla sermaye piyasasında dolandırıcılık fiillerinin genel kanun niteliği taşıyan TCK m.157 ve m.158’de düzenlenen dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık suçları kapsamında değil, piyasa dolandırıcılığı suçunu tanımlayan 6362 sayılı Kanunun 107. maddesine göre değerlendirilebileceği, bu suç bakımından bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı suçu sayılmayan halleri düzenleyen m.108 ile yazılı başvuru ve özel soruşturma usullerini öngören m.115’in mutlaka dikkate alınması gerektiği, m.115’de öngörülen muhakeme şartı yerine getirilmeden soruşturma açılamayacağının belirtildiği anlaşılmaktadır.

Piyasa dolandırıcılığı suçunu düzenleyen 6362 sayılı Kanun m.107/1-2 incelendiğinde; kanun koyucunun birinci fıkrada çok failli suçu düzenlediği ve seçimlik hareketler öngördüğü, bu hükümde sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve taleplerine ilişkin olarak yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak kastıyla alım veya satım yapılmasını, borsada emir verilmesinin, borsa emrinin iptal edilmesinin, emrin değiştirilmesinin veya özel kasta, yani saike uygun hesap hareketleri gerçekleştirilmesinin arandığı, suçun maddi unsurunda seçimlik hareketlerin öngörüldüğü, çok failli bir suçun düzenlendiği ve kanun koyucunun piyasa dolandırıcılığı suçunda özel kastı aradığı, suçun özelliği itibariyle çok failli suç olması nedeniyle birden fazla kişinin fail veya müşterek fail olarak nitelendirilmesinin gerektiği, 1. fıkrada düzenlenen suçun cezasının 3 yıldan 5 yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin güne kadar adli para cezası olarak gösterildiği, ancak bu suçtan verilecek olan adli para cezası miktarının suçun işlendiği menfaatten az olamayacağının da belirtildiği,

Bu bakımdan borsada manipülasyon, yani birtakım yöntemler uygulamak suretiyle borsada işlem gören hisse senetlerinde suni artışlar ve azalmalar oluşmasına sebebiyet veren faillerin otomatik olarak 5237 saylı Türk Ceza Kanunu m.220 kapsamında örgüt kurmanın faili sayılamayacağı, suç örgütü kurma suçunu düzenleyen TCK m.220 incelendiğinde, belirli bir suçu işlemek için örgüt kurulamayacağı, bu tür birlikteliklerin suça iştirak olarak adlandırılabileceği, suç örgütü kurma suçunun oluşabilmesi için örgütün birden fazla ve belirsiz suçları işlemek amacıyla faaliyette bulunacağı, sadece bir veya birkaç hisse senedi ile ilgili piyasa dolandırıcılığı suçunun işlendiğinden bahsedildiği durumda, TCK m.220’de tanımlanan unsurlara uygun şekilde kurulup yönetilen, hiyerarşik yapıya sahip, altlık üstlük ilişkisi bulunan, yoğunluk, çeşitlilik ve süreklilik içeren suç örgütünün varlığından söz edilemeyeceği,

Suçun çok failli suç olarak tanımlanmasının suç örgütü kurma suçu kapsamında işlenmesini engellemediği, yani ortada çok failli suçun varlığının bir örgütün faaliyeti kapsamında piyasa dolandırıcılığı suçunun işlenmesini engellemeyeceği, fakat aynı zamanda veya farklı zamanlarda olsa bile bir veya birkaç hissenin manipüle edilerek, m.107/2’de öngörülen seçimlik hareketlere müşterek fail, azmettiren veya yardım eden kimselerin suça iştirakten cezalandırılacakları, fakat ayrıca suç örgütü kurma suçunu düzenleyen TCK m.220’ye göre sorumlu tutulamayacakları, çünkü suç örgütü kurma suçunun belirsiz suçlar için ve bir zaman sınırı olmaksızın, altlık üstlük, hiyerarşik yapılanma ve emir komuta zinciri içeren suç örgütünün varlığını gerekli kıldığı, hatta yasal tanıma göre bağımsız bir suç tipi olan suç örgütü kurma suçundan ceza sorumluluğunun doğabilmesi için örgütün faaliyeti kapsamında suç işlemeye veya bir suça teşebbüs edilmesine gerek olmadığı,

TCK m.220’de gösterilen unsurlara göre kurulmuş bir örgütün fikri alanda kaldığı, yani bir faaliyet suçuna teşebbüs etmediği durumda bile, kanun koyucunun bu tür bir yapılanmayı somut tehlike suçu saymak suretiyle cezalandırma yolunu tercih ettiği, fikri alana ve hazırlık hareketlerine bu derece müdahale edilmesi sebebiyle TCK m.220’yi eleştirdiğimizi, esasen suç........

© Hukuki Haber