“Suçta ve cezada kanunilik” prensibi o kadar önemlidir ki; mevcut durum itibariyle “şahsi kusur sorumluluğu” ilkesi ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bakımından tutuklama ve adli kontrol tedbirlerinin, hatta suçsuzluk/masumiyet karinesinin bile önünde yer alır. Esasında kısaca “kanunilik” ilkesi diyebileceğimiz temel hak ve hürriyetlerin yaşayan en büyük güvencesinin tanımı kısa, net ve tartışmasızdır; hiç kimse kanunda açıkça suç sayılmayan bir fiilden dolayı cezalandırılamaz. Teorik bakımdan bu kolay tanım; Anayasanın 38, İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7 ve özellikle de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesi ile pozitif hukuk kuralları tarafından güvence altına alınmıştır. Peki bu güvence, temel hak ve hürriyetlerin en büyük koruyucusu kabul edilen “kanunilik” ilkesi ve bu ilkenin kişilere sağladığı varsayılan hukuk güvenliği hakkı bakımından yeterli midir? “Bireyin önceden bilme ve öngörme hakkı” olarak da nitelendirilebilecek “kanunilik” ilkesi, gerçekten işlevine uygun şekilde pratikte karşılık bulabilmekte midir?

“Kanunilik” ilkesi; adından da anlaşılacağı üzere, temsili demokraside millete ve milletin temsilcilerine ait en mühim egemenlik yetkisidir ki, temel hak ve hürriyetlere sınırlama getiren düzenlemelerin sadece kanunlarla olabileceği esası, Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde belirtilmiştir. Kanun hazırlama ve çıkarma tekeli görünüşte millete ve milletin temsilcilerinden oluşan parlamentoya aittir. Kanun hazırlama ve çıkarma yetkisi, normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasa tarafından “kuvvetler ayrılığı” ilkesi ile de güçlendirilmiştir. Peki parlamentoya bırakılmış bu yetkinin halkın temsilcisi olan parlamenterler tarafından “kuvvetler ayrılığı” ilkesine uygun olarak kullanılabildiği nasıl söylenebilir? Bunun için; temsili demokrasinin öngördüğü seçim sisteminin demokratik ve “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin de yasama, yürütme ve yargı erkleri arasından denge temini suretiyle korunması gerekir.

Bu andan itibaren “kanunilik” ilkesinin güvencesi; kanunların hukukilik denetimini Anayasaya uygunluk bakımından soyut veya somut norm denetimi yoluyla yapan ve hak ihlali iddialarına ilişkin bireysel başvuruları inceleyen, temel hak ve hürriyetlerin bekçisi Anayasa Mahkemesi’dir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ise; norm denetimi olarak değil, AYM sonrasında, kendisine İHAS m.7 ile ilgili yapılan bireysel başvuruları, “kanunilik” ilkesini ihlal edip etmediği yönünden incelemekle yetkilidir. Ancak bireysel başvuru incelemesi; bir norm denetimi olmayıp, yalnızca somut fiilin yürürlükte bulunan ceza kanunu bakımından tipe uygun olup olmadığı ile sınırlıdır. Bireysel başvuru denetimlerinin hızlı ve etkili sonuçlandığı söylenemez ki, hem bu nedenle ve hem de usulle ilgili yapılan sınırlı incelemelerden dolayı AYM ve İHAM hak ihlali iddialarına ilişkin süreçler ile sonuçlarının etkili yargı yolu olarak nitelendirmesi bir hayli zorlaşmıştır.

Bu sebeple; olağanüstü hal ilanı döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararname ve kanunlar bakımından kesintiye uğrasa da “kanunilik” ilkesinin en ciddi ve hızlı güvencesi, AYM tarafından yapılan soyut ve somut norm denetimleri, yani kanunların Anayasaya olup olmadığına dair........

© Hukuki Haber