ÖZET:

Anonim ortaklığın borca batıklığı meselesi, borca batık olduğuna dair şüphelerinin ortaya çıkması, bu konuda düzenlenecek olan bilançoların muhtevası ve niteliği, borca batıklığın bildirimi ve sonuçları 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 376. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Bahsi geçen hükme göre, anonim ortaklığın borca batıklığı şüphesini uyandıran belirtilerin ortaya çıkması halinde yönetim kurulu, ortaklığın aktiflerinin hem işletmenin devamlılığı esasına hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkarması gerekir. Borca batıklık şüphesini uyandıran emarelerin ortaya çıkması durumda ara bilanço düzenleme yükümlülüğü yönetim kuruluna aittir. Düzenlenen ara bilançoya göre, ortaklığın aktif malvarlığı ortaklık alacaklarını karşılamaya yetmediği veya yetmeyeceğinin anlaşılması halinde ortaklık yönetim kurulu durumu ortaklığın bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine bildirerek ortaklığın iflâsını istemekle yükümlüdür. TTK’nın 376 f. 3 hükmüne paralel bir hükümde 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’nun (İİK) 179. maddesinde bulunmaktadır. Söz konusu bu hükümde sermaye ortaklıklarının ve kooperatiflerin borca batıklık nedeniyle iflâsını düzenlenmektedir. TTK m. 376 f. 3 hükmü ile İİK m. 179 hükmü temelde aynı felsefeye dayanmakla beraber muhtevası itibarıyla belirli noktalarda birbirlerinden ayrılmaktadır. Çalışmamızda TTK m. 376 f. 3 hükmü bağlamında anonim ortaklığın borca batıklığının ortaklık yönetim kurulu tarafından asliye ticaret mahkemesine bildirimi ve iflâs yargılamasını dava teorisi bağlamında açıklanması ve nihayetinde değerlendirilmesi amaçlanmıştır.

ABSTRACT:

The issue of an anonymous partnership being insolvent, the emergence of suspicions that it is insolvent, the content and nature of the balance sheets to be prepared in this regard, the notification of insolvency and its consequences are regulated in the third paragraph of Article 376 of the Turkish Commercial Code (TCC) No. 6102. According to the aforementioned provision, if signs that raise suspicion of the joint stock company's insolvency emerge, the board of directors must prepare an interim balance sheet based on both the going concern principle and the probable sale prices of the company's assets. The obligation to prepare an interim balance sheet when signs that raise suspicion of insolvency emerge rests with the board of directors. According to the interim balance sheet prepared, if it is understood that the company's assets are insufficient or will be insufficient to cover the company's receivables, the board of directors is obliged to report the situation to the local commercial court where the company is located and request the company's bankruptcy. A provision parallel to Article 376(3) of the Turkish Commercial Code (TCC) is found in Article 179 of the Enforcement and Bankruptcy Law No. 2004 (EBL). This provision regulates the bankruptcy of capital partnerships due to insolvency. Although Article 376(3) of the TCC and Article 179 of the EBC are fundamentally based on the same philosophy, they differ in certain respects in terms of content. Our study aims to explain and ultimately evaluate the notification of the joint-stock company's insolvency by the company's board of directors to the district commercial court and the bankruptcy proceedings in the context of the theory of action, within the framework of Article 376(3) of the TCC.

I. GİRİŞ

Anonim ortaklığın borca batık hale gelmesi veya borca batık olduğu izlenimi veren olguları/emarelerin ortaya çıkması durumuna gerek 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda[1] (TTK) ve 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’nda[2] (İİK) çeşitli sonuçlar bağlanmıştır. Bu sonuçlardan biride inceleme konumuz bağlamında TTK m. 376 f. 3 hükmüdür. TTK m. 376 f. 3 hükmünde açıkça anonim ortaklığın borca batık hale geldiğine ilişkin belirtilerin ortaya çıkması durumda yönetim kurulu ortaklığın aktif malvarlığının hem işletmenin devamlılığı esasına hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden ara bilanço düzenlettirilmesi gerekmektedir. Düzenlenen ara bilanço sonucunda ortaklık malvarlığının ortaklık alacaklarına yetmemesi halinde yönetim kurulu borca batıklık durumunu ortaklığın bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine bildirmekle ve iflâsını istemekle yükümlüdür.

TTK m. 376 f. 3, c. 1’de yer alan “borca batıklıktan” kasıt ise anonim ortaklığın aktif malvarlığının pasif malvarlığının karşılayamamasıdır. Daha açık bir ifade ile borca batıklık ortaklığın pasiflerinin (borçlarının) aktiflerinden daha fazla olması durumudur.

Yönetim kurulunun borca batıklık bildirimi yapması üzerine asliye ticaret mahkemesi iflâs yargılamasına başlar. Diğer bir ifade ile mahkeme anonim ortaklığın gerçekten borca batık durumda olup olmadığının değerlendirilmesini yapar. Bu kapsamda mahkeme yönetim kurulu tarafından sunulan borca batıklık bilançosu da dahil olmak üzere ortaklığa ait tüm bilgi ve belgeler, ticari defterler vs. üzerinde bilirkişi incelemesi yapar. Yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda ortaklığın borca batık olduğu tespit edilirse o durumda mahkeme ortaklığın iflâsına karar verir.

İflâs kararı öncesinde, ortaklığın borca batık olma durumdan kurtulmasını ve ortaklığın açığını karşılayacak nitelikteki alacakların alacaklıları, yazılı “sırada sona geçme sözleşmesi” ile alacaklarının sırasının diğer tüm alacakların sırasından sonraki sıraya konulmasını kabul etmiş ve bu sözleşmenin geçerliliği, gerçekliliği ve yerindeliği asliye ticaret mahkemesince atanacak bilirkişilerce hazırlanan bilirkişi raporu ile uygun bulunursa mahkeme iflâs kararı veremez.

Borca batıklık bildirimi üzerine iflâs yargılamasının devamı sürecinde anonim ortaklığın borca batıklıktan kurtulması halinde mahkeme iflâs kararı vermesi mümkün değildir. Ancak, bunun için anonim ortaklığın yargılama süreci içerisinde borca batıklıktan kurtulduğuna ilişkin yöntemince bilirkişi incelemesi yapılması gerekmektedir. Yönetim kurulunun TTK m. 376 f. 3, c. 1 hükmün bağlamında borca batıklık bildirimi ve iflâs istemi üzerine başlayan yargılama sürecinde anonim ortaklığın borca batıklıktan kurtulması halinde iflâs kararı verilememesi durumu Yargıtay’ın kararlarında ifade ettiği şekilde klasik dava teorisinin istisnasını teşkil etmektedir.

İş bu çalışmamızda da anonim ortaklığının borca batıklığı meselesi TTK m. 376 f. 3 bağlamında açıklanacak ve borca batıklık ile iflâs bildirimi üzerine başlayan iflâs yargılamasında borca batıklık halinin değişmesi durumu dava teorisi bağlamında değerlendirilecektir.

II. BORCA BATIKLIK, TESPİT EDİLMESİ VE SONUÇLARI

A. Borca Batıklık

Borca batıklık, anonim ortaklık (ve diğer sermaye ortaklıkları) bakımından mali durumun bozulmasının en önemlilerinden biridir. Anonim ortaklığın borca batıklığı ve sonuçları, TTK m. 376 f. 3 ve İİK m. 179’da düzenleme alanı bulmuştur. Borca batıklık durumu niteliği itibarıyla anonim ortaklığın başta iflâsı olmak üzere daha birçok sonuçlar doğurmaktadır. Bu bakımdan “borca batıklık” kavramının açıklanmasında yarar vardır.

Borca batıklık, en yalın haliyle anonim ortaklığın aktif malvarlığının pasif malvarlığının karşılayamaması halidir[3]. Borca batıklık, ortaklığının aktiflerinin pasifleri (borçları) ile karşılaştırılması sonucunda anlaşılacak olup; yapılan karşılaştırma sonucunda pasifler bakımından bir bakiye kalması durumu ortaklığın borca batık olduğu tespit edilmiş olur[4].

Yargıtay’da birçok kararında istikrarlı bir şekilde borca batıklığı, “borçlunun malvarlığındaki aktif değerler toplamının, pasif değer toplamını karşılayamaması durumu” olarak tanımlamaktadır[5].

TTK m. 376 f. 3’de borca batıklık anonim ortaklık bakımından mali durumun bozulması hali olarak düzenlendiğini az yukarıda ifade etmiştik. Anonim ortaklığın borca batıklık halinin varlığına dair ciddi belirtiler ortaya çıkması halinde yönetim kurulu bakımından ara bilanço hazırlatmak ve sonucuna göre bildirim yükümlülüğü öngörülmüştür. Buna karşılık İİK m. 179’da kanun koyucu borca batıklığı zorunlu bir doğrudan doğruya iflâs sebebi olarak öngörmüştür. İİK m. 179 hükmü TTK m. 376 f. 3’den farklı olarak tüm sermaye ortaklıkları ve kooperatifler bakımından borca batıklığı doğrudan bir iflâs sebebi olarak düzenlenmiştir.

Aciz hali ise borca batıklıktan farklı bir anlama sahiptir. Aciz hali, öğretide borçlunun ödeme araçlarından yoksunluğu nedeniyle para borçlarını ödeme noktasında sürekli iktidarsızlığı olarak ifade edilmektedir[6]. Öğretide başka bir tanıma göre, aciz hali, borçlunun muaccel borçlarını sürekli olarak ödeme noktasındaki likide yetersizliğidir[7]. Aciz hali borca batıklıktan farklı olarak isteğe bağlı bir iflâs sebebidir (İİK m. 178 f. 1). Buna göre, iflâsa tabi olan borçlular aciz halinde bulunduğunu yani muaccel borçlarını sürekli olarak ödeme gücünden (likide) yoksun olduğunu bildirerek iflâsını isteyebilir.

Kanun koyucu, borca batıklık halini ortaklık alacaklıları bakımından aciz halinden daha çok tehlike arz eden bir mali durum bozulması olarak addetmektedir[8]. Nitekim, borca batıklık halinde ortaklık alacakları alacaklarını tam olarak alma imkanı yok iken; aciz halinde alacaklıların alacaklarının tamamını alabilme imkanı olabilmektedir[9].

B. Borca Batıklığın Tespiti

Anonim ortaklığın borca batık olduğu yönde şüphe uyandıran emarelerin ortaya çıkması durumda yönetim kurulunun TTK m. 376 f. 1, c. 1 hükmüne göre, ortaklık aktif malvarlığının hem muhtemel satış fiyatları hem de işletmenin devamlılığı esasına göre hazırlatılacak bir ara bilanço çıkarmakla yükümlüdür[10]. Nitekim, yönetim kurulu ortaklık işlerini yönetmek, ortaklık mali durumu yakından takip etmek ve sermayenin korunması vs. bakımından tedbirli yöneticinin göstermesi gereken özeni göstermesi gerekmektedir[11]. Aksi durum yönetim kurulunun hukuki ve cezai sorumluluğuna neden olabilecektir.

Ortaklığın borca batık hale gelmesi veya en azından borca batık hale geldiğine ilişkin emarelerin ortaya çıkması ortaklığın öz kaynaklarının yeterli gelmemesi, dış etkenler (ekonomik kriz, hükümet politikaları vs.) veya yanlış kararlar sonucuna dayanabilir[12].

Yönetim kurulu anonim ortaklığın borca batık olduğu yönündeki izlenimi aylık, üç aylık, altı aylık, yıllık hesap durumlarından, denetçinin veya erken izleme komitesinin raporlarından anlayabilir[13]. Aynı şekilde, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 376’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ’in 12. Maddesinin 2. Fıkrasına göre de anonim ortaklığın borca batıklığı “yıllık ve ara dönem finansal tablolardan, denetime tabi şirketlerde denetim raporlarından, erken teşhis komitesinin raporlarından, yönetim organının belirlemelerinden” anlaşılabileceğine dikkat çekilmiştir[14].

TTK m. 376 f. 3 hükmüne göre, yönetim kurulunun ortaklık aktif malvarlığının hem muhtemel satış fiyatları üzerinden hem de işletmenin devamlılığı esasına göre ara bilanço düzenlemesini öngörmüş olmasına karşın hangi bilançonun borca batıklık bakımından esas alınacağına dair herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Bu konu öğretide tartışmalıdır.

1. Borca batıklığının tespiti bakımından esas alınacak bilanço

a) öğretideki durum

Öğretide, TTK m. 376 f. 3 hükmü uyarınca yönetim kurulu tarafından anonim ortaklığın borca batıklığına esas olmak üzere ortaklık aktif malvarlığının muhtemel satış fiyatları ve işletmenin devamlılığı esasına göre hazırlattıracak olan bilançolardan hangisinin esas alınacağı meselesi öğretide tartışmalıdır.

Türk’e göre, yönetim kurulu tarafından ortaklık aktif malvarlığı hakkında hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatlarına göre hazırlattırılacak olan ara bilançoların her ikisinde de anonim ortaklığın borca batık olması durumda yönetim kurulunun bildirim yükümlülüğünü yerine getirmesi gerekir[15]. Kanun koyucu, her iki bilançoyu tek bir bilanço olarak kabul etmiştir[16].

Dönmez Aslan’a göre, yönetim kurulu ortaklığın aktif malvarlığı bakımından biri muhtemel satış fiyatlarına göre diğer ise işletmenin devamlılığı esasına göre bilanço hazırlamakla yükümlü olup; mahkemeye bildirim ve iflâs istemi ise aktiflerin muhtemel satış fiyatlarına göre hazırlatılacak olan bilançoya göre yapılması gerekmektedir[17]. Aktiflerin muhtemel satış fiyatları üzerinden hazırlattıracak olan bilanço, bilançonun hazırlandığı tarih itibarıyla ortaklık aktiflerinin borçlarına yetip yetmeyeceği noktasında daha gerçekçi bir sonuç vermektedir[18]. Buna karşılık, işletmenin devamlılığı esasına göre hazırlanacak bilanço ortaklığın öngörülebilir gelecekteki durumu da dikkate alınarak hazırlandığı için bu bilanço ortaklığın borca batık olup olmadığı noktasında gerçekçi bir özelliği haiz olmaktan uzaktır[19].

Çoşğun Yıldırım’a göre de yönetim kurulunun bildirim yükümlülüğünün doğması için ve anonim ortaklığın borca batık olup olmadığının tespiti için yönetim kurulu tarafından hazırlattırılacak olan her iki bilançoda da anonim ortaklığın borca batık olması gerekir[20].

Boran Güneysu; Çapa’ya göre, ortaklık aktif malvarlığının muhtemel satış değerleri esas alınmak suretiyle hazırlanan ara bilançonun ortaklığın borca batık olduğunu göstermesi halinde yönetim kurulunun mahkemeye borca batık bildirimi ve iflâs isteminde bulunması gerekir[21]. Aktiflerin muhtemel satış değeri üzerinden hazırlanan ara bilanço daha gerçekçi olduğu gibi böyle bir yorum TTK uygulamasının mehaz Kanunu’na uygun düşer[22].

TTK’nın mehazını teşkil eden İsviçre Borçlar Kanunu’nun (İBK) m. 725 f. 2 hükmüne göre, ortaklığın borca batık olduğu yönündeki belirtilerin varlığı halinde hazırlanacak olan ara bilançolardan hem aktiflerin muhtemel satış fiyatlarına göre hem de işletmenin devamlılığı esasına göre yapılacak hesaplara göre ortaklığın borca batık olduğu anlaşılması halinde mahkemeye bildirim yükümlülüğü doğmaktadır[23].

b) yargı uygulaması

Yargıtay konuya dair birçok kararında[24] TTK m. 376 f. 3 hükmü bağlamında anonim ortaklığın borca batık olup olmadığının tespitinde ortaklık aktif malvarlığının rayiç değerlerine göre hazırlanacak ara bilançonun esas alınması gerektiğini işaret etmiştir: “…TTK’nın 376/3. maddesine göre, şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Bu bilançodan........

© Hukuki Haber