Zorunlu arabuluculuk süreci, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi uyarınca bazı hukuk uyuşmazlıklarında dava şartı olarak düzenlenmiş ve bu haliyle taraflar için yargılamaya erişmeden önce tamamlanması gereken zorunlu bir prosedür haline getirilmiştir. Söz konusu düzenleme ile tarafların uyuşmazlıklarını yargılamaya başvurmadan önce arabulucu huzurunda çözmeleri teşvik edilmekte; fakat bu teşvik, tarafların serbest iradelerine dayanmamakta, aksine yasal bir yükümlülük olarak kendilerine zorunlu kılınmaktadır. Dolayısıyla, arabuluculuk süreci, tarafların kendi tercihleriyle başvurdukları bir alternatif çözüm yöntemi olmayıp, devletin yargısal sisteme ilişkin politika tercihi doğrultusunda bireylerin yükümlülüğüne dönüştürülmüş bir ön aşamadır.

Bu çerçevede zorunlu arabuluculuk süreci, özü itibarıyla yargılama sürecine dâhil bir aşama değildir. Yargısal faaliyet başlamadan önce işletilen, dava dışı ve mahkeme dışı bir süreçtir. Arabuluculuk süreci mahkeme tarafından değil, Adalet Bakanlığı tarafından yetkilendirilmiş arabulucular marifetiyle yürütülmekte olup; delil değerlendirmesi, hüküm kurma yetkisi ve yargılama hukuku teknikleriyle hiçbir ilgisi bulunmayan, tamamen gönüllülüğe dayalı görüşmelerden ibarettir. Ancak zorunlu olması nedeniyle bu gönüllülük ilkesi fiilen zayıflamış; taraflar, anlaşamasalar bile bu sürece katılmak zorunda bırakılmışlardır.

Özellikle uyuşmazlığın çözümünde anlaşma sağlanamayan dosyalarda, arabuluculuk faaliyeti sonunda oluşan ücretin, dava açıldıktan sonra yargılamada haksız çıkan tarafa yükletilmesi uygulaması ise, bu zorunlu sürecin mantığıyla ve hukuki niteliğiyle açıkça çelişmektedir. Bu uygulama, hem 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 323. maddesinin lafzına hem de Anayasa’da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere açık bir şekilde aykırıdır.

HMK m. 323 yargılama giderlerini sınırlı olarak saymakta ve sadece yargılama faaliyeti sırasında doğan, mahkemece yönetilen ve doğrudan yargılamaya ilişkin işlemler kapsamında oluşan giderleri yargılama gideri olarak kabul etmektedir. Bu kapsamda başvurma harcı, karar ve ilam harcı, bilirkişi ve tanık ücretleri, keşif ve tebligat giderleri gibi kalemler yer almaktadır. Ancak, arabuluculuk süreci dava öncesinde ve mahkeme dışında yürütüldüğünden, bu sürece ilişkin ücret ve giderlerin HMK m. 323 kapsamında değerlendirilmesi ve yargılama gideri olarak hüküm altına alınması hukuken mümkün değildir. Kanunda açıkça sayılmayan bir unsurun, yorum yoluyla genişletilerek yargılama gideri kapsamına sokulması hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleriyle bağdaşmaz.

Daha da önemlisi, zorunlu arabuluculuk süreci sonunda anlaşma sağlanamaması halinde ortaya çıkan ücretin "haksız çıkan tarafa" yükletilmesi uygulaması, hukuki olmaktan ziyade cezalandırıcı bir nitelik taşımakta; uzlaşamayan tarafı ekonomik olarak cezalandırmakta ve bireylerin hak arama özgürlüğü üzerinde dolaylı baskı yaratmaktadır. Bu uygulama ile kişi, dava açma hakkını kullanmadan önce, devlet tarafından zorunlu kılınan bir sürece katılmakta; ancak bu süreçten sonuç alınamaması halinde ayrıca cezalandırılmaktadır. Bu durum, sadece bireyin dava açma iradesini değil, aynı zamanda yargı yoluna başvurma hakkını da zedelemektedir.

Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama hürriyeti, bireyin herhangi bir hak ihlali karşısında yargı mercilerine başvurma, mahkeme önünde iddia ve savunma hakkını kullanma ve etkili bir şekilde yargısal koruma talep etme hakkını kapsar. Bu hakkın sadece şekli olarak tanınması yeterli değildir; aynı zamanda bu hakkın kullanılabilir ve ulaşılabilir olması gerekir. Zorunlu arabuluculuk sürecine katılmak bir yükümlülük olduğuna göre, bu süreçten doğan masrafların da bireyler üzerinde........

© Hukuki Haber