1. İş Hukuku Sisteminin Genel Durumu ve Sorunlar

Yargı Yükü ve Süreler: İş mahkemeleri ve Bölge Adliye Mahkemelerinde (BAM) aşırı bir iş yükü bulunmaktadır. 2017 yılında iş mahkemelerine gelen dava sayısı 229.063, çıkan karar sayısı 198.820’dir. BAM’a gelen dosya sayısı 101.231’dir. Toplam yargılama süresi, ilk derece, istinaf ve Yargıtay aşamaları eklendiğinde “1.200 güne ulaşıyor.” Bu durum, yargılama süresinin makul olmadığını göstermektedir.

HMK Uygulaması ve Resen Araştırma İlkesi: İş yargılamalarında HMK hükümleri uygulanmakta olup, özel hukuk yargılamalarında taraflarca ispat zorunluluğu esastır. HMK’ya göre hakim kural olarak taraflarca getirilmeyen bir vakıaya dayanarak hüküm kuramaz ve kendiliğinden delil toplayamaz. Ancak iş mahkemelerinde “işçiyi koruma ilkesinden hareketle, HMK hükümlerini biraz esneterek uygulamaya çalışıyoruz.” Bu durum, davaların uzamasına ve hakimlerin üzerindeki yükün artmasına neden olmaktadır. Avukatların Avukatlık Kanunu m.2 hükmünü yeterince kullanmadığı ve bilgi/belge toplama sorumluluğunu mahkemelere bıraktığı eleştirmektedir.

2. Fasılalı Çalışmalarda İş Sözleşmesinin Tasfiyesi

Fasılalı çalışma, aynı işverenle aralıklı olarak yapılan ve her biri yeni bir iş sözleşmesiyle kurulan farklı çalışma sürelerinden oluşur. Mevsimlik veya kampanya çalışmaları, iş sözleşmesinin askıda olduğu durumlarda fasılalı çalışma sayılmaz.

Birleştirme Koşulları:

Aynı İşveren Nezdinde Geçmesi: Fasılalı çalışma aynı işveren nezdinde geçmelidir. Organik bağ halinde birlikte istihdam aynı işveren sayılır. Ancak kural olarak aynı holdinge bağlı farklı tüzel kişiliklerde geçen hizmetler birleştirilemez. İşyeri devri, hizmet akdi devri, alt işveren-asıl işveren ilişkilerinin araştırılması gerekir.

Aynı veya Değişik İşyerlerinde Yapılması: Kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin ve iş güvencesi için aranan hizmet sürelerinin hesabında, işçinin aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştığı süreler birleştirilerek dikkate alınır.

İşçilik Alacaklarına Etkisi:

Kıdem Tazminatı: Birleştirme için her bir çalışma döneminin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi şarttır. İstifa veya haklı nedenle işveren feshi ile sona eren önceki dönemler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz.

Önceki dönemlerde kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, bu dönemler tasfiye edilmiş sayılır. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararı, “her dönem iş sözleşmesi kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermiş ise, ister ödensin ister ödenmesin, kıdem tazminatı son fesihteki ücret üzerinden hesaplanacak, daha önceki dönem ödeme var ise eksik olsun veya olmasın mahsup edilecektir.” görüşünü desteklemiştir.

Muvazaalı işlemler (çıktı-girdi): İşverenin daha az kıdem tazminatı ödemek amacıyla yaptığı muvazaalı işlemler dikkate alınmaz ve tüm süre tek bir kıdem süresi olarak hesaplanır, ödenen miktar yasal faiziyle mahsup edilir.

İşçilik Tazminat: Fasılalı çalışmalar, her dönem kıdem tazminatını gerektirecek şekilde sona ermiş ve son çalışmada işveren feshi varsa, işçi birleştirilen sürenin öneline göre ihbar tazminatına hak kazanır. Ancak son çalışma işçinin haklı nedenle feshi veya yasadan kaynaklanan nedenle feshetmesi halinde, önceki çalışmalar işverenin haksız feshi olsa dahi, ihbar tazminatına hak kazanamaz.

Yıllık Ücretli İzin: Fasılalı çalışmaların yıllık izin hakkı bakımından birleştirilmesinde, iş sözleşmesinin sona erme nedeninin bir önemi bulunmaz. Toplam hizmet süresi esas alınır. Ancak, önceki dönemlerde kullanmadığı yıllık izin ücreti ödenmişse, o dönem için fark ücret talebinde bulunulamaz.

İş Güvencesi: İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. Kıdem tazminatının alınması yıllık izin veya iş güvencesi açısından kıdemi sıfırlamaz.

Zamanaşımı: 7036 sayılı Kanun ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağı yönünden zamanaşımı beş yıla düşürülmüştür. Fasılalı çalışmalar arasında 10 yıllık sürenin geçmemesi halinde hizmetler birleştirilmektedir. Ancak yeni düzenleme sonrası, 25.10.2017 tarihinden sonraki fesihlerde beş yıllık süre esas alınacaktır. Öğreti, çalışma süresinin zamanaşımına uğramayacağını belirtmektedir.

3. Emsal Ücret Sorunu ve Çözüm Önerileri

Emsal ücret, işçinin aldığı ücretin gerçeği yansıtmadığı durumlarda yargı tarafından başvurulan bir kavramdır.

Yargıtay’ın Emsal Ücret Yaklaşımı:

Yargıtay, özellikle nitelikli işçiler için “asgari ücretle çalışması hayatın olağan akışına uygun değildir” diyerek emsal ücret araştırması talep etmektedir.

Emsal ücret tespitinde dikkate alınacak kriterler: “…işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve âdetler…”

Araştırma kaynakları: “…sendikalarla, işçi ve işveren kuruluşları ile Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan “Kazanç bilgisi sorgulama” ekranından…”

Kararlarda “tanık beyanları” dahil tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.

Sosyal Güvenlik Uyuşmazlıklarında Emsal Ücret: Sigortalının prime esas gerçek kazancının düşük bildirilmesi, sosyal güvenlik haklarında da küçülmeye yol açtığından yargı bu alanda da emsal ücrete başvurmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, özellikle TIR şoförü gibi nitelikli işlerde “ücretin asgari ücret olarak belirlenmesi genel hayat tecrübelerine uygun değildir” diyerek emsal ücret araştırması istemektedir.

İspat Sorunu: Sosyal güvenlik uyuşmazlıklarında ücretin ispatı konusunda farklı yaklaşımlar bulunmaktadır. Bazı daireler yazılı delil ararken, bazıları kamu düzeni nedeniyle her türlü delille ispatın mümkün olması gerektiğini savunmaktadır.

TÜİK Verileri: Türkiye İstatistik Kurumu, iş istatistikleri ve emsal ücret bilgileri konusunda internet sitesi üzerinden herkese açık veriler sunmaktadır. Bu veriler, mahkemelerin emsal ücret tespitinde önemli bir kaynak teşkil etmektedir.

4. İşverenin Tespitinde Organik Bağ ve Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması

İşverenin tespiti, iş hukuku uygulamalarında zorluk yaşanan konulardan biridir.........

© Hukuki Haber