Mağdur, şüpheli veya sanığın muayeneye ve vücudundan örnek alınmasına rıza göstermemesi durumunda, zorla beden muayenesi yapılması veya vücudundan örnek alınması mümkün müdür?

Bir suçun soruşturulması kapsamında, kanun çerçevesinde şüpheli, sanık, mağdur veya diğer kişiler üzerinde beden muayenesi yapılması ve vücutlarından örnek alınması mümkündür. Ancak uygulamada, ilgilinin rızasının bulunmaması hâlinde nasıl bir prosedür izleneceğine ilişkin açık bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu belirsizlik, özellikle mağdurun veya şüphelinin rıza göstermediği durumlarda tedbirin uygulanıp uygulanamayacağı konusunda uygulamada farklı yorumlara ve uygulama farklılıklarına yol açmaktadır.

CMK’nın 76. maddesi uyarınca, mağdurun rıza göstermediği durumlarda hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla beden muayenesi yapılabilir. Mağdur direnirse, beden Muayenesi Yönetmeliği’nin 18. maddesi uyarınca gerekli önlemler alınarak muayeneye zorlanabilir. Ancak önlemlerin içeriği veya seviyesi açıkça belirtilmemiştir. Mağdur, şüpheli/sanık veya diğer kişilerin rızasının bulunmaması hâlinde, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından gerekli önlemlerin alınmasını öngören Yönetmelik düzenlemesi, Anayasa’nın temel hak ve kişi özgürlüklerinin yalnızca kanunla sınırlandırılabileceğine dair hükmüyle çelişmektedir. Bu nedenle, söz konusu sınırlamanın kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.

CMK’da veya bir kanunla düzenlenmesi şartıyla, diğer bir deyişle kanunda bulunması durumunda ilgilinin rızasının yokluğu halinde de bir tıbbi müdahaleyi uygulamak mümkündür. Zira AİHM vücuda yapılan herhangi bir müdahalenin dayanağının ancak kanunla düzenlenmesi koşulu ile olması gerektiğine ilişkin bir kararında, “şüphelinin gözaltında bulunduğu sırada zorla genital muayeneye maruz kalmasını, AİHS’nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlali” olarak değerlendirmiştir. Bu kararda, “mahkeme kişinin vücut bütünlüğüne yapılan müdahalelerin kanunla düzenlenmesi, kanunda herhangi bir hüküm olmaması nedeniyle” ilgilinin rızasının aranması gerektiğini ifade etmiştir.

Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması uygulamalarında en temel hukuk devleti ilkelerinden biri, insan onuruna saygı ilkesidir. Anayasa’nın 17. maddesi, “kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir […] muameleye tâbi tutulamaz” hükmü ile insan haysiyetine dokunma yasağını emredici bir şekilde ortaya koymakta ve bu konuda istisna veya koşul öngörmemektedir. Ayrıca Anayasa’nın 12. maddesi, herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğunu vurgulamakta; ancak bu hak ve hürriyetlerin, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da içerdiğini belirtmektedir.

Muayeneye zorlama sürecinde zorlamanın, kişinin temel insan haklarına, onuruna ve bedensel bütünlüğüne zarar vermeyecek şekilde gerçekleştirilmesi gerekir. İnsanlık dışı muamele veya onur kırıcı davranışlar, hukuken ve etik açıdan kesinlikle kabul edilemez; bu nedenle zorlamanın ölçülülük ve insan hakları ilkeleri çerçevesinde yapılması zorunludur. Ayrıca ölçülülük ve ikincillik ilkeleri doğrultusunda, bu tedbir yalnızca diğer delil elde etme yöntemleri denendikten sonra veya bunların etkisiz kalacağının anlaşılması durumunda, yani “son çare” olarak uygulanmalıdır. Mevcut düzenlemeler kapsamında ölçülülük ilkesi gözetilerek zorla muayene yapılması hukuken mümkün sayılmakla birlikte, özellikle cinsel suçlarda mağdur kadınlara yönelik genital muayene ve bekâret kontrolü uygulamalarının yeniden değerlendirilmesi, kapsamın şüpheli/sanıkla sınırlı hâle getirilmesi veya mağdur lehine bazı ayrımlara gidilmesi gerekmektedir.

Öğretide bazı yazarlar, mağdur açısından ayrıma gidilerek, mağdurun rızası olmaksızın “beden muayenesine ve vücuttan örnek alınmasına” karar verilemeyeceğini ileri sürmektedir. Bununla birlikte, zorla muayene uygulanması halinde mağdurun sağlığını tehlikeye atabilecek durumlar ortaya çıkabileceği gerekçesiyle, mağdurun rızası dışında genital muayenesinin yapılmaması gerektiği savunulmaktadır.

1.Uluslararası Hukukta Tıbbi Müdahale ve Hastanın Karar Hakkı

Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilen 5013 sayılı Kanun ile onaylanan “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi”, 03.12.2003 tarihinde yürürlüğe girmiş ve Anayasa gereği iç hukuk düzenlemesi niteliği kazanmıştır. Bu sözleşmede insan olgusunun önceliği vurgulanmakta olup, rıza ile ilgili 5. maddesinde, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin yalnızca kişinin özgür iradesiyle ve bilgilendirilmiş muvafakati sonrasında yapılabileceği; ayrıca bu muvafakatin her zaman serbestçe geri alınabileceği hükme bağlanmıştır.

İnsan onurunun korunması bağlamında, mevzuatımız rızanın yokluğunu ciddi bir ihlal olarak ele almakta ve tıbbi müdahaleyi gerçekleştiren kişiler bakımından cezaî sorumluluğu gündeme getirmektedir. 1219 sayılı “Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun”un 70. maddesi, rıza olmaksızın tıbbi ameliyat yapanlara idari para cezası uygulanmasını öngörmektedir. Tıbbi müdahaleler, uygulama biçimi açısından doğrudan kişilik haklarını ilgilendirmekte olup, bu müdahalelere ilişkin rıza, tıp mesleğinin icrasında yapılan eylemleri hukuka uygun kılan temel bir unsur olarak, hakkın icrası kadar önem taşımaktadır.

Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasına rıza gösterilmesi konusu, hekimler ve tıbbi etik ilkeler çerçevesinde, rızanın algılanış biçimi açısından değerlendirilmelidir. Bu bağlamda, hastanın bilgilendirilmesi ve tedaviyi kabul veya reddetme hakkını düzenleyen Lizbon Bildirgesi, hastanın rızasının alınmasına ilişkin Amsterdam Bildirgesi ve birey olarak hastanın kendi kaderini tayin etme ve özgürce karar verebilme hakkını güvence altına alan Bali Bildirgesi Etik Kuralları, hekimlerin yükümlülükleriyle birlikte bu konuda belirleyici ve yol gösterici uluslararası belgeler olarak kabul edilmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), 13.05.2008 tarih ve 52515/99 sayılı Juhnke/Türkiye davasında, başvurucu kadının tutuklu bulunduğu sırada rızası olmadan gerçekleştirilen genital muayenenin, AİHS’nin 8. maddesinde düzenlenen “özel hayata saygı hakkını” ihlal ettiğini belirtmiştir. Bu bağlamda, AİHS’nin 8. maddesi kapsamında, mağdurun rızası dışında ve bilgilendirilmiş özgür iradesine dayanmayan her türlü tıbbi müdahale, kişinin özel hayatına müdahale teşkil etmektedir.

2.Tedbirin Adlî Tıp Perspektifiyle İncelenmesi: Uygulama ve Denetim Kriterleri

2.1.Dış Beden Muayenesinin Şartları

Mağdurların ve diğer kişilerin dış beden muayeneleri, aksine bir düzenleme bulunmadığı sürece iç beden muayenesine paralel olarak CMK’nın 76/1 maddesi kapsamında ele alınır. Bu maddede, “mağdurun sağlığını tehlikeye düşürmemek ve cerrahi bir müdahalede bulunmamak koşuluyla; Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim veya re’sen mahkeme, gecikmesinde sakıncalı hâl bulunan durumlarda ise Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur.”

CMK’nın 76/2 maddesi ise, “muayeneye mağdurun rızası bulunması hâlinde hâkim kararına gerek olmadığı; çocuğun soy bağının araştırılması gereken durumlarda ise, soy bağı araştırılan çocuğa ilişkin muayenenin CMK’nın 76/3 maddesi uyarınca mağdurla ilgili hükümlere tabi olduğu” hususunu düzenlemektedir.

2.1.1.Delil Elde Etme Amacı Olmalıdır

2.1.2.Mağdur, Şüpheli veya Sanık Olmalıdır

2.1.3.Bir Suçun Varlığı

Mağdur ve diğer kişilerin beden muayenesine ilişkin düzenlemeler, CMK’nın 76. maddesi ile Beden Muayenesi Yönetmeliği’nin 5. maddesinde yer almaktadır. Buna göre dış beden muayenesi için bir soruşturmanın açılmış olması zorunlu bir unsur olarak öngörülmüştür; ancak suç açısından herhangi bir belirleyici hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca, suçun türü veya ceza miktarı bakımından bir sınırlama yapılmamış, kasıtlı veya taksirli oluş durumuna göre de ayrım yapılmamıştır.

Mağdurun beden muayenesine ilişkin olarak CMK’nın 76. maddesi ve Yönetmelik’in 7. maddesi uyarınca, “Cumhuriyet savcısının istemiyle veya re’sen hâkim ya da mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmi dört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur; hâkim veya mahkeme, yirmi dört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.”

Tıp hukuku ilkesi olan rıza burada önemlidir. Maddenin ikinci fıkrasına göre mağdurun rızası mevcutsa, işlemin uygulanabilmesi için hâkim kararına gerek bulunmamaktadır. Buna rağmen Ceza Muhakemesi Kanunu’nun genel mantığı çerçevesinde, Cumhuriyet savcısının öncelikle bir suç soruşturması kapsamında emrindeki kolluk görevlilerine mağdurun beden muayenesinin yapılması talimatını vermesi gerekir.

2.1.4.Tabip veya Sağlık Mesleği Mensubu Tarafından Yapılmalıdır.

2.1.5.İlgili Kişinin Rızası Olmalıdır.

2.2.İç Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Almanın Şartları

2.2.1.Ölçülülük İlkesi

Suçun ağırlığı, tıbbi müdahale içeren işlemin uygulanmasını haklı kılacak düzeyde olmalıdır. Suç soruşturmasında delil elde etme amacıyla yapılacak müdahalenin zorunlu ve eylemin ağırlığı ile orantılı olması gerekir; ölçülülük ilkesine göre müdahale yalnızca bu koşullar sağlandığında uygulanabilir. Başka bir deyişle, beden muayenesi ile elde edilecek delil ile ortaya çıkabilecek zarar karşılaştırılarak, müdahalenin gerekli olduğuna kanaat getirilmelidir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Almanya’da gerçekleşen bir olayda, kişinin rızasının olmamasına ve direnç göstermesine rağmen, uyuşturucu delili elde etmek amacıyla mideye indirilen bir aletle kişinin kusturulmasını ölçülülük ilkesine aykırı bularak insan onuru ile bağdaşmadığına karar vermiştir.

Mağdurun rızası olmadan yapılan beden muayenesi işleminin hukuka uygun sayılabilmesi için; işlemin hekim tarafından yapılması, mağdurun sağlığının öngörülebilir şekilde tehlikeye düşmemesi ve hâkim kararına dayanması gerekir. Hâkim, her olayın özel koşullarını dikkate alarak ölçülülük ilkesine göre, mağdurun sağlığına zarar verebilecek tıbbi müdahalelerde muayenenin yapılmasına veya yapılmamasına karar verecektir.

2.2.2.Hâkim Kararı

Kanun koyucu, CMK’nın 75 ve 76. maddelerinde, “iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasına karar verme yetkisini soruşturma........

© Hukuki Haber