Av. Cihangir Yıldız Hukukçu-Sosyolog cihangir.yildiz@hotmail.com Türkiye’nin 100 yıllık mazisinde 4 defa yeni anayasa ve onlarca kez anayasa tadilatı yaptık. Anayasanın değiştirilmesi tartışmaları hâlen sürmektedir. Öyleyse, aktüel ve geçici meselelere odaklanarak, anlık kararlarla anayasayı değiştirme mantığı yerine, uzun vadeli düşünerek hareket etmemiz milletimizin daha lehine değil midir? Yazılı bir anayasaları olmamasına rağmen bir zamanlar Osmanlıyı ve hâlihazırda İngiltere’yi süper güç yapan şey nedir? Bu sualin doğru cevabı bulunmadan yeni bir anayasa yapma fikri, beyhude olmaz mı? Anayasada hürriyet-otorite dengesini doğru kurmalıyız. Bilindiği gibi anayasa; devletin yapısını, işleyiş şeklini, vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini düzenleyen hukuki bir metindir. Normlar hiyerarşisinin en üstünde bulunur. Şunu da ifade edelim ki milletlerarası anlaşmalar bunun istisnasıdır. Günümüzde hâlen yürürlükte olan en eski anayasa, 1215 yılında İngiltere’de kral ile soylular arasında imzalanan Magna Carta Libertatum olarak gösterilmektedir. Devletin özü sayılabilecek temel bir yazılı metin oluşturup idarecilerin keyfî davranışlarını önleme düşüncesi 18. asrın son yarısında Fransız İhtilali ile Avrupa’da oluşmaya başlamıştır. Bu düşünce, temel hak ve hürriyetlerin anayasa adı verilen bir belgeye yazılması sonucunu doğurmuştur. Yani, anayasanın temel fonksiyonu idarecilerin keyfî kural koymalarını engellemektir.

OSMANLIDA ANAYASA GİBİ BİR METİN ELZEM MİYDİ?

Osmanlı Devleti’nde ise gerek Müslüman gerekse gayrimüslim tebaanın (yani bütün vatandaşların) temel hak ve hürriyetleri (hayat hakkı, mülkiyet hakkı, adil yargılanma hakkı, din hürriyeti, ilim hürriyeti vs.) şer’i hukuk sisteminin teminatı altında olduğundan anayasal bir metin oluşturma fikri gereksiz görülmüştür. Şer’i hukuk, mahiyeti itibarıyla devlet başkanının üstündedir. Devlet başkanı (pâdişah, sultan, hâkan), meşruiyetini şer’i hukuka uymasından alır. Yani, şer’i hukuk keyfîliğin önündeki en mühim engeldir. Osmanlı devlet sisteminde bildiğimiz manada yasama organı bizatihi pâdişah olsa da şer’i hukuka aykırı bir hüküm vazedemez. Bu kaide şeyhülislâm Ebussuûd Efendi’nin “Nâmeşru nesneye emr-i sultanî olmaz” şeklindeki fetvası ile de tarihe not düşülmüştür. Yani, “Sultân, hukuka aykırı bir kanun koyamaz” demektir. Dolayısıyla, bir anayasanın en önemli unsuru olan vatandaşların temel hak ve hürriyetleri zaten şer’i hukukun teminatı altında olduğundan ayrı bir anayasa metni oluşturulmamıştır. Devletin yönetim şekli, organları ve işleyişi ise örfî hukuku ilgilendirdiğinden, kânûnnâmeler ile zaman içinde çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Yeri gelmişken belirtelim ki hâkanın kanun koyma yetkisi ile vazettiği kurallar bütününe örfî hukuk denilmektedir. Ve örfi hukuk, şer’i hukuka aykırı olamaz. 19. asra gelindiğinde ise Batı’nın baskıları sonucu (zaten şer’i hukuk ile korunan) temel hak ve hürriyetlerin yazılı hâle getirilmesi fikri doğrultusunda 1808 yılında Sened-i İttifak, 1839 yılında Gülhane Hatt-ı Hümayunu (Tanzimat Fermanı), 1856 yılında Islahat Fermanı ilan edilmiştir. Ancak, şekli olarak ilk anayasa 1876 tarihli Kanun-u Esasî ile yürürlüğe girmiştir.

1921 ANAYASASI İLE YENİ BİR DEVLET KURULMUŞTUR

Türkiye’nin anayasa geçmişi ise 20 Ocak 1921 tarihli “Teşkilat-ı Esasiye Kanunu” ile başlar (1921 Anayasası). Rejimi........

© Türkiye