Aforamientos. Una reforma obligada y necesaria. / Germán Caballero

El problema procesal, estrictamente procesal, generado en el asunto de Mazón tiene su origen en la inactividad de un legislador, el español, propenso a mantenerse pasivo ante situaciones que exigen regulaciones legales que obvia cuando la jurisprudencia crea exigencias no solo no previstas en la ley, sino, en muchos casos, contrarias a ella.

En materia de aforamientos y reglas especiales de competencia, establecen la Constitución, las leyes y los Estatutos de Autonomía, tribunales competentes que no coinciden con los ordinariamente establecidos para el resto de ciudadanos: el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia.

Si la ley procesal común se aplicara a estos casos, cuando se dedujera ante los tribunales competentes por razón de la excepción denuncia o querella, ésta sería admitida directamente si coincidiera en el caso una imputación valorada como se hace conforme a la ley o, si el asunto proviniera de otro tribunal, lo admitiría o rechazaría si no existieran tales indicios, sin exigir mayores elementos cuantitativos que los normales o el hecho no fuera delictivo. Y, si entendiera que no concurren los mismos, inadmitiría su competencia lisa y llanamente, sin más precisiones o requisitos que los comunes.

Unas denuncia o querella puede ser inadmitida o desestimada si no existen indicios de criminalidad o el hecho no es delictivo, conforme establecen los arts. 269 y 312 y 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si estos medios se interponen directamente ante el TS o el TSJ, éste, tras admitir el asunto a trámite, puede archivarlo desestimándolos. Si es un tribunal inferior el que lo eleva, previa Exposición Razonada, el superior y competente, puede igualmente desestimarlo, pero previamente ha de declararse competente, pues ningún tribunal puede archivar aquello en lo que no es competente objetivamente. O inadmitir su competencia lisa y llanamente.

El problema, grave, surge en esta materia por el hecho de que la competencia para conocer de un asunto referido a un aforado requiere de algo más que una imputación conforme a lo que este término significa comúnmente, esto es, hechos objetivos, verosímiles, fundados en elementos que los sustenten, que coincidan con los hechos típicos penales, que el hecho sea delictivo y que existan, además, indicios de la participación del imputado o investigado. Para la jurisprudencia, que no para la ley, que no contempla esta exigencia, los indicios han de ser superiores, reforzados, concretos y un cúmulo de adjetivos cuya determinación, conceptualmente, es imposible y que se traduce en valoraciones subjetivas que cada tribunal efectúa en cada caso.

Sucede, pues, que cuando el tribunal superior, el competente por el aforamiento, entiende que esos indicios que ordena han de «reforzados» no se producen, puede devolver la causa al inferior y ordinario a los efectos de que investigue el hecho ampliamente, sin más límite que el de no limitar sus derechos fundamentales y, por supuesto, no llamarlo a declarar como investigado y, por supuesto, tampoco como testigo. Llamar a quien es materialmente investigado como testigo constituye un fraude procesal porque el testigo es un tercero ajeno a los hechos, obligado a declarar y decir verdad, mientras que el imputado puede guardar silencio, no declarar contra sí mismo e, incluso, mentir sin incurrir en responsabilidad penal.

Pero como el aforado sufre una investigación, la ley prevé en el art. 118 bis LECrim que pueda personarse como investigado en un sentido complejo. Se constituye en parte con todos sus derechos, declara como imputado o investigado, pero no pueden ser limitados sus derechos fundamentales. No se trata de un mero interesado o preinvestigado, sino de un investigado en sentido material respecto de sus derechos, pero no formalmente investigado. Una figura extraña en un sistema en el que la investigación es dirigida por un juez o tribunal, no por el Ministerio Fiscal.

Que la jurisprudencia se aleje de la mera exigencia de indicios y exija algo más, está en la base de ese tránsito entre tribunales, arriba y abajo, abajo y arriba, pues el superior solo asume su competencia en realidad cuando la investigación se halla concluida casi en su totalidad si así lo decide él mismo. Y, si no archiva, vuelve abajo para reiterar una vez y otra la investigación. Y lo hace un órgano incompetente, ya que el inferior carece de competencia para investigar mientras el superior, constando indicios, se inhibe exigiendo más e indeterminados indicios nunca cuantificables. Y no es competente el inferior si los indicios, los normales, no los reforzados artificialmente demandados, constan.

El archivo mediante auto de una causa por el TSJ o la remisión del caso al tribunal inferior no son recurribles en casación. Tiene la última palabra diga o haga lo que haga. El rechazo por el tribunal inferior a admitir a un aforado como investigado a la luz del art. 118 bis LECrim, como ha sucedido en este caso de Mazón, puede ser recurrido en apelación ante la Audiencia Provincial, pero ésta no puede corregir al TSJ con efectos de modificar su resolución y su decisión tampoco es recurrible ante el TSJ y menos aún en casación ante el Tribunal Supremo salvo que se interprete el art. 848 LECrim de manera extremadamente forzada.

En caso de que la AP entienda que debe ser citado el expresidente como investigado estaría rectificando al TSJ acordando que su archivo no tiene efecto alguno y que Mazón sigue teniendo la condición de investigado material. Si ordena citarlo como testigo estará reconociendo que Mazón es un tercero ajeno a los hechos. Otra cosa es que, constante su declaración o recibidos elementos determinados, la juez pudiera remitir otra Exposición Razonada basada en nuevos hechos, lo que llevaría a analizar la eficacia del auto de «archivo» del TSJ. Este asunto tiene un claro interés para los procesalistas por la complejidad teórica y práctica de su transcurso. No hay solución válida posible y todo está en el aire y permite especular con mayor o menor ingenio. Y ahí reside la gravedad de una situación que no debería abrir alternativas varias sin respuesta cierta.

Todo es posible, incluso extender el caso durante meses sin respuestas definitivas y mantenerlo activo en sucesivas instancias y ante tribunales diferentes.

Un auténtico caos procesal derivado de la pasividad del legislador y de la falta de adecuación de la ley a las situaciones que abren normas dispersas en materia de aforamientos. Un sistema absurdo sin base legal alguna o contraria a la misma ley.

El legislador debe poner orden en esta materia, regularla en su integridad y dotar al sistema de objetividad. Bien está que el tribunal del aforamiento enjuicie al aforado, pero bien podría la instrucción mantenerse en los juzgados de instrucción ordinarios. O, simplemente, ordenar la aplicación común de la ley sin exigencias artificiosas de indicios distintos e indeterminados.

Pero ni ha sucedido, ni parece que vaya a suceder. No interesa simplificar lo que es complejo. Pero hay situaciones en la realidad que carecen de solución alguna. Cuando la ley se complica el proceso pierde su carácter de garantía y método de control del estado. Entonces lo que se quiere hacer aparecer como instrumento de efectividad de la división de poderes se convierte en un privilegio. Los aforamientos son un privilegio y no porque haya riesgo de parcialidad judicial, que no lo hay, sino porque las condiciones que se imponen a los tribunales para investigar a un aforado, a un político, son tan extremas, como difusas.

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