Özel hukuk kişilerinin işlem serbestisinden farklı olarak idare ancak sınırları mevzuatla çizildiği şekilde işlem tesis edebilir. Kendisine mevzuatla verilen takdir yetkisini de keyfi şekilde değil, objektif koşullara göre, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun şekilde kullanmak zorundadır.

İdare; işlem tesis ederken olduğu gibi, tesis ettiği işlemlere son verirken de kurallara tabidir. Bu nedenle idarenin işleme, işlemin tesis edildiği ilk andan itibaren etkili olacak şekilde son vermesi anlamına gelen işlemi geri alması kurallara tabidir.

Öncelikle belirtmeliyiz ki, idarenin hukuka uygun olan ve kişiler lehine sonuç doğuran bir işlemi geri alması mümkün değildir. Dolayısıyla; bir idari işlemin geri alınabilmesi için ilk şart, işlemin hukuka aykırı olmasıdır.

Peki hukuka aykırı olan bir idari işlemi idare hiçbir süre sınırı olmadan geri alabilir mi?

Eğer idari işlem, kişiler üzerinde yükümlülük doğuran bir işlem ise, süre sınırından bağımsız olarak idare, her zaman hukuka aykırı olan idari işlemi geri alabilecektir. Ancak kişilerin lehine sonuç doğuran idari işlemlerin her zaman, süre sınırı olmadan geri alınabileceğinin kabulü halinde, lehine hukuka aykırı işlem tesis edilen kişilerin elde ettiği kazanımlara her zaman son verilebileceği düşünülecektir. Bu durum, işlemin hukuka aykırı olduğunun bilincinde olmayan kişiler için sürekli bir tedirginlik ve öngörülemezlik oluşturacaktır.

Bu gerekçelerle kişilerin lehine sonuç doğuran hukuka aykırı işlemlerin geri alınması, Danıştay’ın 22.12.1973 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı[1] ile belirli koşullara tabi tutulmuştur. Bu şartlar şu şekildedir:

1- Yokluk ile mutlak butlan halleri hariç ve kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi de sebebiyet vermemesi kaydıyla, idarenin yanlış şart tasarrufunu ancak iptal davası süresinde geriye yürür şekilde alabilecektir. Bu süre, işlem tarihinden itibaren 60 gündür.

2- (1) no’lu öncülde belirtilen şartın yokluğu durumunda, dava açma süresinin geçmesinden sonra yanlış tasarruf geriye yürür şekilde geri alınamayacaktır.

Bu içtihada göre; hukuka aykırı idari işlem, idare tarafından ancak dava açma süresinde geri alınabilecektir. Bu kuralın istisnası ise, işlemin açık hata ile tesis edilmesi ya da işlemin tesisinde ilgili kişinin hilesi ya da gerçek dışı beyanının bulunmasıdır. Bu istisnai durumların bulunması halinde idare, kişilerin lehine sonuç doğuran hukuka aykırı işlemleri süre sınırı olmaksızın geri alabilecektir[2].

İlgilinin hilesi veya gerçek dışı beyanı somut olay çerçevesinde anlaşılması daha kolay bir koşuldur. Açık hatanın ise net bir tanımı olmamakla birlikte, bir Danıştay kararında şu şekilde tanımlanmıştır: “(…) mevzuat hükmünün yoruma ihtiyaç göstermeyecek kadar açık olduğu, idare edenlerin kasıt ya da ihmal içinde olmadıkları sürece, hükmü uygularken hataya düşmelerinin beklenemeyeceği hallerde, maddi olaya ve mevzuatın açık hükmüne aykırı davranılmış ve bu durum da işlemi yok denilecek kadar sakatlamış ise söz edilebilir”[3]. Danıştay’ın genel eğilimi, mevzuatın yoruma ihtiyaç duyulmayacak kadar açık olduğu ve herhangi bir araştırmaya ve incelemeye gerek bulunmayan hallerde yapılan hataları açık hata olarak kabul etmek yönündedir. Bu yaklaşımla birlikte, işlemin muhatabının hatayı bilmesini veya bilme olasılığını dikkate alan bir açık hata yaklaşımı da bulunmaktadır. Bu görüşe göre; idari işlemin karışıklığı sebebiyle muhatabının kolayca fark edemeyeceği hatalar, açık hata olarak değerlendirilmemelidir.

Genel kabule göre; açık hatanın bulunması durumunda idare, süre sınırı olmaksızın hukuka aykırı işlemi geri alabilecektir. Bununla birlikte, Danıştay’ın açık hata olan işlemleri de makul süre ile sınırladığı kararlar bulunmaktadır. Örneğin; Danıştay 8. Dairesi’nin 03.02.2015 tarihli, 2013/6278 E. ve 2015/386 K. sayılı kararına göre, “(…) idarece açık hataya düşülerek kaydının yapıldığı ve davacıya öğrencilik statüsünün kazandırıldığı, dolayısıyla davacıya atfedilecek hile veya yalan beyan gibi durum söz konusu olmadığı; davacının anılan okula bir yıl gibi uzun bir süre devam ettiği ve hem maddi hem de manevi anlamda mağduriyetinin söz konusu olacağı, ayrıca hatalı işlem nedeniyle başka kişi veya kişilerin hukukunun da olumsuz etkilenmediği dikkate alındığında, makul bir süre içerisinde geri alınmayan işlemde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmamaktadır”.

Yatay geçiş işlemleri bakımından durum incelendiğinde, işlemin geri alınmasının eğitim öğrenim hakkına müdahale niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumu gözeten bazı Danıştay kararları, idarenin yeterli inceleme yapmamasından kaynaklanan ve ilgilisinin hile veya gerçek dışı beyanının bulunmadığı durumlarda, yatay geçiş sonucu yapılan kayıt işleminin geri alınmasını hukuka aykırı bulabilmektedir: “(…) hatalı kayıt işleminin davalı idarenin yeterli inceleme yapmamasından kaynaklandığı, davalı idare tarafından davacının kaydının yapılması üzerine, davacının eğitim gördüğü [Üniversite] ile ilişiğinin kesildiği, tekrar aynı Üniversiteye kayıt yaptırabileceği hususunda açıklık bulunmadığı, bu bağlamda davacının eğitiminin sona ereceği, bu durumda, davacının hatasından veya hilesinden kaynaklanmayan, davalı idarenin yeterli incelemeyi yapmamasından kaynaklanan bir husustan dolayı davacının sorumlu tutularak, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile koruma altına alınan eğitim hakkının engellenmesi [niteliğindedir]”[4].

Yatay geçiş işleminde bulunan hataya idarenin Yönetmeliğe aykırı olarak çıkardığı Yönergenin neden olması durumunda da Danıştay, bu durumun bir hata olsa da açık hata olmayacağına karar vermiştir: “(…) ağırlıklı not ortalamasının 59,63 olduğu, buna göre (…) asgari not şartını (60,00) sağlamamasına rağmen, yine yatay geçiş tarihinde davalı idare [tarafından] kabul edilen yönergeye göre asgari not şartını (53,33) sağladığı, davalı idare tarafından da yönergedeki asgari not şartını sağlaması nedeniyle davacının yatay geçişinin yapıldığı; davacının yatay geçişinin yönergeye uygun ancak yönetmeliğe aykırı olacak şekilde gerçekleştirilmesinin idarenin hatasından kaynaklanmakla birlikte idarenin açık bir hatasından kaynaklandığından bahsedilemeyeceği (…)”[5].

Bu gibi sınırlı örnek dışında, mevzuata aykırı yapılan yatay geçiş işleminin açık hata olduğu, kazanılmış hak oluşturmayacağı ve süreden bağımız geri alınabileceğine karar verilmektedir[6].

Danıştay’ın yatay geçiş işleminde hangi durumları açık hata olarak kabul ettiği, güncel kararlarından örneklerle daha iyi anlaşılabilir:

1- Mevzuatta yer alan son iki yarıyılda yatay geçiş yapılamayacağı kuralına rağmen bu kuralı dolanmak amacıyla Türkiye’de 3. sınıfa geçiş yapılması:

“(…) lisans programlarında son iki yarıyıla yatay geçiş yapılamaz hükmünden, lisans programının son sınıfında okuyanların........

© Hukuki Haber