Yargıtay içtihadına göre, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaret suçu için aradığı üç kriter bulunmaktadır[1]. Bu kriterlerden her birisi diğerinden bağımsız olarak ticaret suçunun gerçekleşmesi için yeterli görülebilir.

İlk kritere göre; failin bulundurduğu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi başkasına satmak, devir veya bedelli veya bedelsiz tedarik etmek hususunda icra hareketinin olup olmadığına bakılmalıdır. Bunu destekleyen suçüstü hali, yasak maddeyi aldığına ve/veya kullandığına ilişkin ihbar veya tanık beyanı, bunu destekleyen görüşme veya görüntü kayıtları, mesajlar, sosyal medya paylaşımları gibi deliller olmadığında, failin uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçundan sorumlu tutulabilmesi mümkün değildir.

Her ne kadar ticaret suçunun maddi karşılıkla mümkün olabileceğini söylesek de, uygulamada herhangi bir parasal ve maddi karşılık olmaksızın bir başkasına temin edilen, hatta aynı ortamda bulunan diğer kişiye veya kişilere verilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerden dolayı TCK m.191’de tanımlanan şahsi kullanım suçu değil, ticaret suçunun oluşacağı kabul edilmektedir. Gerçekten de suçta ve cezada kanunilik prensibi karşısında; hem TCK m.188/3 ve hem de TCK m.191/1 hükümleri incelendiğinde, maddi karşılık olsun veya olmasın başkasına bir defaya mahsus uyuşturucu veya uyarıcı madde temini ticaret suçu kapsamında değerlendirilmektedir. Suç ve ceza siyaseti gereğince uygulanan bu olmakla birlikte, maddi karşılık olmadan aynı ortamda bulunan bir başkasına uyuşturucu veya uyarıcı madde temin etmenin TCK m.188/3 kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini düşünmekteyiz. Aynı ortamda bulunan şahıslar aynı maddeden veya aynı vasıtadan birlikte kullanmışlarsa, yani ortak kullanım hali varsa, bu halde değerlendirme TCK m.188/3 kapsamında değil, her bir kullanım bakımında m.191/1’de suç sayılan şahsi kullanım suçu sayılmalıdır.

İkinci kriter, uyuşturucunun bulundurulduğu yer ve bulunduruş şeklidir. Failin üzerinden çıkan uyuşturucunun niteliğinin ve miktarının kullanıma uygun olması, evinde bulunduğunda ise zula olarak tabir edilen yerde saklanmaması ve özel bir yerde tutulmaması halinde, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin şahsi kullanıma ilişkin olduğu düşünülmelidir. Örneğin; kolluk tarafından evde yapılan aramada uyuşturucu maddeye kolaylıkla ulaşıldığında, maddenin tümünün iki parça halinde, bir kısmı elbise dolabında ve diğeri de yatağın altında bulunduğunda, sanığın şahsi kullanım için yatağın altından aldığı uyuşturucu maddeyi elbise dolabına koyup, buradan kullandığı ve başkaca delil, örneğin küçük paketçik, hassas biçimde tartılıp hazırlanmış satışa hazır paketleme, hassas terazi, paketlemede kullanılan ambalaj malzemesi yoksa, yasak maddeyi bulundurma amacının kullanmak olduğu değerlendirilmelidir.

Üçüncü kriter ise; bulundurulan uyuşturucu veya madde miktarı olup, şahsi kullanım için kullanılabilecek miktar, failin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişmektedir. Failin fiziksel ve ruhsal durumu, olay tarihi itibariyle bulundurduğu uyuşturucu maddeyi kullanmaya uygun olduğunda, sırf uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğinden ve miktarından hareketle ticaret suçu gündeme gelmez. Gerçi son zamanlarda Yargıtay’ın miktardan ziyade, somut olayın özelliklerine ilişkin hal ve şartlar kriterinden hareket ettiği de görülmektedir. Gerçekten ilk kriter uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunun olup olmadığı ile doğrudan ilgili iken, bulunan uyuşturucu veya uyarıcı maddenin miktarının otomatik olarak ticaret suçuna işaret etmemesi gerekir.

Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin miktarının otomatik olarak, ticaret suçunun oluştuğunun veya oluşmadığının kabulünde yeterli olmayacağını söylemeliyiz. Sırf failden elde edilen uyuşturucu veya uyarıcı maddenin miktarının fazlalığından hareketle ticaret suçunun kabulü yerine, somut olayın özelliklerine bakılmalıdır. Ancak somut olayda elde edilen uyuşturucu veya uyarıcı madde miktarı o kadar fazla olabilir ki, zaten o miktarın şahsi kullanım için bulundurulduğunun veya saklandığının izahı mümkün değildir. Yine sırf fail yurt dışından yolcu beraberinde getirdiğinde veya getirttiğinde veya maddenin getirilmesinde kargo yolunu kullandığında, otomatik olarak TCK m.188/1’de tanımlanan yasak madde ithali suçu veya bu suça teşebbüs gündeme gelmez, yine somut olayın özelliklerine göre m.191/1’de tanımlanan şahsi kullanım suçu da düşünülmelidir.

Suçta ve cezada kanunilik prensibi gereğince, esasen sırf miktardan hareketle yasak madde ticareti suçunun gerçekleştiğine dair yargı kararları ile uygulama tercihinin hatalı olduğunu düşünmekteyiz. Çünkü Ceza Hukukunda şekli suç kabul edilmemiş, suçun maddi ve manevi unsurlarının birlikte değerlendirilmesi suretiyle somut olayın özellikleri dikkate alınarak sonuca varılması yöntemi kabul edilmiştir.

Yasak maddenin miktarı ile ilgili olarak Yargıtay 10. Ceza Dairesi........

© Hukuki Haber