Daha önce kaleme aldığımız “Hukuken Geçerli Rıza Olmaksızın Organ Alma Suçu ve TCK m.91/8 Kapsamında İçtima Sorunu” başlıklı yazımızda; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Organ ve doku ticareti” başlıklı 91. maddesinde beş farklı suçun tanımlandığını belirtip, TCK m.91/1’de düzenlenen hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın kişiden organ veya doku alınması suçunu, m.91/1’de tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun ölmesi halinde, kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağını düzenleyen TCK m.91/8’i ve TCK m.91/1’de düzenlenen suç ile m.91/3’de yer verilen organ ve doku ticareti suçunun temel farklarını açıklamıştık. Bu yazımızda ise; TCK m.91/3’de düzenlenen organ ve doku ticareti suçunun unsurları, yargı kararları kapsamında incelenecektir.

II. Organ ve Doku Ticareti Suçu

TCK m.91/3’e göre; “Organ veya doku satın alan, satan, satılmasına aracılık eden kişi hakkında, birinci fıkrada belirtilen cezalara hükmolunur”.

Hükmün gerekçesinde ise; “Üçüncü fıkrada, organ ve doku ticareti, suç olarak tanımlanmıştır. Söz konusu suçun oluşabilmesi açısından kişiden veya ölüden organ veya dokunun, hukuka uygun bir şekilde alınmış olup olmamasının önemi yoktur. Burada önemli olan, organ veya dokunun para veya sair bir maddi menfaat karşılığında tedavüle tabi tutulmasıdır. Bu bakımdan, söz konusu suç, çok failli bir suç niteliği taşımaktadır.” ifadelerine yer verilmiştir.

a) Suçu Oluşturan Fiiller

2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun m.3’de “Bir bedel veya başkaca çıkar karşılığı, organ ve doku alınması ve satılması yasaktır.” şeklinde düzenlemeye gidilerek, organın veya dokunun para veya sair bir maddi bedel karşılığında satışı açıkça yasaklanmış, bu yasağın ihlalinin sonucu olarak da organın veya dokunun satılması, satın alınması ve satılmasına aracılık edilmesi seçimlik fiilleri TCK m.91/3’de suç olarak düzenlenmiştir.

TCK m.91/3’de organın veya dokunun satılmasından bahsedilmiş olup, Türk Dil Kurumu’na göre bu fiil, satılan şeyin bir bedel karşılığında alıcıya verilmesini gerektirmektedir. Dolayısıyla; Kanunun lafzı, suçun oluşması için satılan organın veya dokunun naklinin yapılması gerektiğine işaret etmektedir. Ancak gerekçede; “organ veya dokunun para veya sair bir maddi menfaat karşılığında tedavüle tabi tutulması” ifadesine yer verilerek, tarafların satış konusunda anlaşmalarının, suçun oluşması için yeterli olduğuna dikkat çekilmiştir. Bir başka ifadeyle; organın nakli zorunlu olmadığı gibi, suçun oluşması için menfaatin sağlanmasına da gerek yoktur, tarafların bu hususta anlaşmaları yeterlidir.

Doktrinde de bir görüşe göre, organ veya dokunun para veya sair bir maddi menfaat karşılığında tedavüle tabi tutulması suçun oluşması için yeterli iken[1]; diğer bir görüşe göre, nakil tamamlanmadan suçun oluştuğundan bahsedilemeyecektir[2].

Belirtmeliyiz ki; Kanunun gerekçesi bağlayıcı olmayıp, Kanunun lafzının “satış” fiilini suç olarak düzenlemesi, organın verilmesi gerektiğine işaret etmektedir. Ne var ki uygulamada Kanunun gerekçesi dikkate alınarak, tarafların organın veya dokunun satışı konusunda anlaşmaları, suçun oluşması için yeterli kabul edilmektedir[3]. Satışa ilişkin anlaşma, organ/doku naklinden önce yapılmalıdır. Aksi halde, organın veya dokunun para veya sair bir maddi menfaat karşılığında nakledildiği sonucuna varmak mümkün olmayacaktır.

Buna göre; vericinin hukuken geçerli rızasının olup olmadığına bakılmaksızın, organın veya dokunun para veya sair bir maddi menfaat karşılığında tedavüle tabi tutulması, suçun oluşmasına yol açacaktır. Suçun oluşması için ayrıca organın veya dokunun vücuttan alınması gerekli olmayıp, organın veya dokunun satılmasına ilişkin bir anlaşmanın bulunması yeterlidir.

Anlaşmanın varlığı suçun oluşması için yeterli olmakla birlikte, böyle bir anlaşmanın ispatının güç olduğu açıktır. Yargı kararlarında; genellikle alıcının veya vericinin sonradan anlaşmadan bahsettiği, bu hususta anlaşılan meblağın kaç olduğuna, ödemenin nasıl yapıldığına veya yapılacağına kadar detaylara yer verdiği, bu şekilde suçun ispat edildiğinin kabul edildiği görülmektedir[4]. Bunun dışında; kimliğe başka fotoğraf yapıştırmak gibi hileli hareketler bulunsa bile, maddi menfaate ilişkin anlaşma tespit edilemediğinde, suçun oluşmadığı kabul edilmektedir[5].

Yeri gelmişken; sadece kişinin organını veya dokusunu satmak istediğine dair tek taraflı beyanda bulunmasının veya bu yönde ilan vermesinin suç olarak düzenlenmediğini, kanun koyucunun TCK m.91/4’de sadece belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam veren veya yayınlayan kişinin cezalandırılmasını öngördüğünü, TCK m.91/3’ün ise çok failli bir suç olduğunu, buna göre suçun işlenmesi için satan ve satın alan arasında organın veya dokunun satışına ilişkin bir anlaşmanın bulunmasının zorunlu olduğunu, ifade etmek isteriz.

Suçun oluşması için organın veya dokunun satışından bahsedildiğinden ve bunun için en azından bir satanın ve bir de satın alanın varlığı gerektiğinden, TCK m.91/3’ün çok failli bir suç olduğu, yani suçun işlenmesi için en az iki failin bulunmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

TCK m.91/3’de; dokuyu veya organı satan ve alan kişiler haricinde, varsa aracılık eden kişinin de cezalandırılması öngörülmüştür. Her ne kadar aracılık etme fiili normalde TCK m.39’da düzenlenen yardım etme kapsamında değerlendirilebilecek olsa da, TCK m.91/3’de bu hususa özel olarak yer verilerek, TCK m.39’un uygulanmasının önüne geçilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.11.2023 tarihli, 2018/543 E. ve 2023/606 K. sayılı kararında, aracılık eden kişinin fiilleri şu şekilde tanımlanmıştır:

“Organ ve doku naklinde yer alan aracılık etmek terimi organ vericisi- organ alıcısı ve organ alma ve nakletme işlemini yapan kişiler arasındaki hukuk dışı ilişkileri düzenlemek, rol almak anlamında kullanılmış ve aracılık etmek terimine olumsuz bir anlam yüklenmiştir. Satış işlemine aracılık etmek satış işlemine yardımcı hareketlerdir. Organı satacak veya satın alacak kişiyi bulmak, tanıştırmak, satış ve alışa ilişkin gerekli işlemleri yapmak buna örnek olarak gösterilebilecek hareketlerdir (Köksal Bayraktar, Keskin Kirizoğlu, Ali Kemal Yıldız, Pınar Memiş Kartal, Sinan Altuç, Gülşah Bostancı Bozbayındır, Barış Erman, Fulya Eroğlu Erman, Gülşah Kurt, Hasan Sınar, Özel Ceza Hukuku İstanbul, 2017, 1. bası, On İki Levha Yayınevi, Cilt II, s. 297)”.

Bu açıklamaya göre; doku veya organ satmak isteyen kişi ile satın almak isteyen kişiyi bulan veya tanıştıran veya satışın gerçekleşebilmesi için gerekli diğer işlemlerde bulunan kişilerin TCK m.91/3 kapsamında aracılık eden kişi oldukları kabulü ile........

© Hukuki Haber