1. 2863 Sayılı Kanun m.74/1 Hakkında Genel Açıklamalar

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kanunu m.74/1’e göre; “Kültür varlıkları bulmak amacıyla, izinsiz olarak kazı veya sondaj yapan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Ancak, kazı veya sondajın yapıldığı yerin, sit alanı veya bu Kanuna göre korunması gerekli başka bir yer olmaması halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir”.

2863 sayılı Kanun m.35’e göre; bu Kanun hükümlerine tabi taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere araştırma, sondaj ve kazı yapma hakkı sadece Kültür ve Turizm Bakanlığı’na ait olup, bilimsel ve mali yeterliliği olması şartıyla Bakanlıkça takdir ve kabul olunan Türk ve yabancı heyet ve kurumlara sondaj ve kazı yapma izni Cumhurbaşkanı kararı ile verilir[1].

Kazı ve sondajlara ilişkin izin ve usullerin getirilmesi ve bunların sonucunda elde edilecek varlıkların muhafazasının şartlara bağlanması ile kültür ve tabiat varlıklarının korunması ve bu eserlerin gelecek nesillere aktarılmasını amaçlanmakta, suç düzenlemesi ile korunmak istenen hukuki değer de bu husus olmaktadır. Ayrıca, Devletin gözetim ve denetim yükümlülüğü altında bulunan alanlarda kazı ve sondaja ait kurallara uyulmasının sağlanma amacı da korunan hukuki değerdir[2].

Kanun koyucu tarafından 2863 sayılı Kanun m.74/1’de tanımlanan hareketler kazı veya sondaj yapma olmakla; fıkranın 2. cümlesinde, fiilin icra edildiği yerin sit alanı veya 2863 sayılı Kanuna göre korunması gerekli başka bir yer olmaması durumda fail hakkında, verilecek cezada üçte bir oranında indirim yapılacağı düzenlenmiştir.

Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmelik’in 3. maddesinde sondaj ve kazı; taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ortaya çıkarılması için bilimsel metotlarla toprak ve su altında bulunan tabii, tarihi ve arkeolojik alanlarda yapılan çalışmaları ifade etmektedir.

Suç; faillik bakımından özellik taşımamakta olup, bu suçun faili herkes olabilir. Bu nedenle, kazı ve sondaj yapılan yerin mutlak surette failin maliki ve zilyedi olduğu yer olmasına gerek bulunmamaktadır.

2. Suçun Manevi Unsuru Yönünden Açıklamalar

2863 sayılı Kanun m.74/1’de tanımlanan suç, kasten işlenebilen bir suçtur. Amaç veya saik ise; kastı hazırlayan düşünce olup, suçun temel şekline ilişkin bir unsur teşkil etmesi, ancak bazı suçlarda mümkün olup suç düzenlemesinde yer alan “amacıyla”, “saiklerle”, “maksadıyla”, “için” ibareleriyle sağlanan anlamla, ilgili suçun ancak özel kast ile işleneceği sonucuna varılmaktadır[3]. Suçun tanımında izinsiz kazı ve sondaj yapılması fiilinin cezalandırılması için hareketin kültür varlıkları bulmak amacıyla yapılmasının aranması, özel kastla hareket edilmesi gerektiğini göstermektedir[4].

Failin doğal olarak sondaj veya kazı işlemini petrol, doğalgaz, maden, su veya jeotermal kaynakları aramak için veya kuyu kazmak, tarımsal verimlilik sağlamak, çeşme/sulama havuzu yapmak gibi amaçlarla da gerçekleştirmesi mümkündür. Bu suç tipinin manevi unsurunda, genel kasta ek olarak bulunması gereken husus, kültür varlığı bulma amacıdır.

Bu suçun oluşması için genel kastın varlığının yeterli olduğu görüşü mevcut olsa da; bu görüşe sahip olan yazarlar dahi, genel kast düzeyinde inceleme yapılırken sorunlar çıkabildiğine dikkat çekmekte olup, aksi görüş bildiren yazarların çıkabilecek sorunlar için getirdikleri çözüm de, kazı yapılan yerin ve kazı çukurunun niteliğine dikkat etmektir[5]. Buna göre; tescilli veya 2863 sayılı Kanun m.6 kapsamında korunması gerekli yerlerden olduğunu bilen veya bilmesi gereken kişinin, kültür varlıkları bulmak amacıyla kazı yaptığının kabul edilmesi gerekecektir. Bir başka ifadeyle; somut olayda kazı yapılan yer, belirtilen yerlerin dışında bir bölgede yer alıyorsa, failin iddia ettiği kazı yapma amacı ile kazı çukurunun niteliğinin örtüşüp örtüşmediği tespit edilecektir. Bu iki bulgunun örtüştüğü durumlarda, failin iddiasının aksini kabul etmek için başka somut deliller elde edilmelidir. Bu somut delillerin elde edilemediği durumda, failin iddia ettiği amaç doğrultusunda eylemini gerçekleştirdiği ifadesine itibar edilmelidir.

Daha açık bir ifadeyle; özel kasta gerek olmadığına kanaat getirilecek dahi olsa, somut olayın özelliği itibariyle, kültür varlıkları bulma amacına yönelik fiilin gerçekleştirilmesi mümkün gözükmemektedir.

Yukarıda da bahsettiğimiz üzere; 2863 sayılı Kanun m.74/1 kapsamında suçun oluşması için, failin özel kastla hareket etmesi ve fiilini kültür varlıkları bulmak amacıyla işlemesi gerekmektedir.

Gerekli değerlendirmeyi yaparken hakim; somut olayın özelliklerine göre sanığın beyanına ek olarak kullandığı tanık beyanlarını, araç veya gereçleri, sondaj veya kazının türünü ve niteliğini bütüncül bir şekilde değerlendirerek kast unsurunu tespit etmeli[6], ortaya koyulan deliller fiilin kazı niteliğinde olduğunu açık şekilde gösterir nitelikte değilse, sanığın beraatına karar verilmelidir.

Nitekim Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 24.10.2001 tarihli, 9213/9898 K. sayılı kararında[7]; “Yapılan işlemin kazı niteliğinde olduğunu ortaya koyan kesin delillerin mevcut olmadığı, sanığın suça konu taşınır kültür varlıklarını babasına ait tarlayı sürüp temizlerken bulduğuna ilişkin savunmasının kazının yapıldığı şeklinde değerlendirilemeyeceği gözetilmeden, sanığın müsnet suçtan beraatı yerine dayanağı bulunmayan bilirkişinin görüşüne uyularak mahkumiyetine........

© Hukuki Haber