Daha önce kaleme aldığımız “Ek Savunma Hakkı Verilmesini Gerektiren Haller[1]” ve “Suçun Niteliği Sanık Lehine Değiştiğinde Ek Savunma Hakkı Verilmeli mi?[2]” başlıklı yazılarımızda, hangi durumlarda sanığa ek savunma hakkının verilmesi gerektiğini detaylı olarak incelemiştik. Bu yazımızda ise; savcılığın iddianamede veya kovuşturmada sunduğu esas hakkında mütalaada, sanık lehine uygulanmasını talep ettiği ceza indiriminin, mahkeme tarafından uygulanmaması ihtimaline binaen, sanığa bu hususta ek savunma hakkının verilip verilmeyeceği incelenecektir.

1- Giriş

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına göre;

“(1) Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir halde bulundurulmadıkça, iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkum edilemez.

(2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek haller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır”.

Bu hükümlerde; suçun hukuki niteliğinin değişmesini veya cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek halin ilk defa duruşmada ortaya çıktığı durumda, sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerektiğine yer verilmiştir.

CMK m.225/2’de yer alan, “Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” hükmü gereğince; mahkeme iddianamede gösterilen hukuki nitelendirme ile bağlı olmayıp, bunu duruşma aşamasında değiştirebilecek olsa da, doğrudan yeni nitelendirme üzerinden hüküm kuramayacak[3], öncelikle değişen hukuki duruma göre sanığa kendisini ifade etme ve savunma hakkını tanıması gerekecektir. Hatta; suçun hukuki niteliğinin sanık lehine değişmesi halinde de riayet edileceği, hem hükmün gerekçesinden ve hem de bu yönde gelişen Yargıtay içtihadından anlaşılmaktadır[4]. Bir başka ifadeyle; iddianamede gösterilmeyen ve sanık lehine veya aleyhine her türlü hukuki nitelendirme farklılığı, sanığa ek savunma hakkı verilmesini gerektirmektedir. Ancak bu şekilde “silahların eşitliği” ilkesine uygun, adil/dürüst yargılanma hakkının temin edildiği bir yargılamanın varlığından bahsedilebilecektir.

2- İddianamede Gösterilen Sanık Lehine Durumun Uygulanmaması İhtimaline Binaen Ek Savunma Hakkı Verilmesi Gerekir mi?

Ek savunma hakkı ile ilgili ortaya çıkan sorulardan birisi; iddianamede sanık lehine uygulanması talep edilen bir kurumun, mahkeme tarafından uygulanmama ihtimaline binaen sanığa ek savunma hakkı verilip verilmeyeceğidir. Örneğin; iddianamede sanık hakkında TCK m.29 uyarınca haksız tahrik indiriminin uygulanması talep edildiğinde, mahkeme sanık hakkında bu indirimi tatbik etmeme ihtimaline binaen sanığa ek savunma hakkı vermeli midir?

Birinci görüşe göre; ek savunma hakkının amacı, sanık hakkında lehe veya aleyhe, ilk defa duruşma aşamasında ortaya çıkan bir durumla ilgili sanığa savunma hakkını tanınması ve böylece adil/dürüst yargılanma hakkının temin edilmesidir. Oysa tartışmaya konu örnekte, sanık lehine durum ilk defa duruşma aşamasında ortaya çıkmamıştır. İddianamede, hem haksız tahrik indiriminin uygulanmasına yol açabilecek fiile ve hem de bunun hukuki karşılığına yer verilmiştir. Dolayısıyla sanık, kendisine isnat edilen iddianın ve durumun farkında olup, buna ilişkin beyan ve savunmalarda bulunabileceğini bilmektedir. Sanık; iddianamede bahsi geçen her hukuki nitelendirme hakkında beyan ve savunmada bulunmak zorunda değildir. Önemli olan; sanığın tartışma konusunu ve bunun olası sonuçlarını öngörebilmesi, bunlar hakkında bilgilendirilmesidir. Ayrıca; savcılık makamının tatbikini talep ettiği indirim ile ilgili sanığa ek savunma hakkı verilmesi, mahkemenin ihsas-ı reyde bulunduğu ve indirimi uygulamama kanaatinde olduğu anlamına da gelebilecektir.

İddianamede sanık lehine gösterilen, ancak mahkeme tarafından uygulanmayacak olsa da sanığa ek savunma hakkı verilmesine gerek olmadığını ifade eden bazı Yargıtay kararları:

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 01.07.2021 tarihli, 2019/443 E. ve 2021/327 K. sayılı kararına göre; “Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede kasten yaralama suçundan sanık hakkında TCK’nın 29. maddesinin uygulanması istenilmiş, atılı suç ve sevk maddeleri uyarınca savunmasını yapan sanığın iddianamede kanuni unsurları gösterilen kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Görüldüğü üzere, CMK’nın 226. maddesinde öngörüldüğü biçimde suçun hukuki niteliği değişmemiş, sanık hakkında uygulama şartları gerçekleşmediği için uygulanmayan TCK’nın 29. maddesi ile cezanın artırılmasını gerektiren başka bir durum da ilk kez duruşmada ortaya çıkmamıştır. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede yanılgı ile sanık hakkında uygulanması istenen bir indirim hükmünün sanık aleyhine olacak şekilde uygulanmaması sanığa ek savunma hakkı verilmesini gerektirmeyecektir.

Bu bağlamda sanık TCK’nın 29.........

© Hukuki Haber