Ceza yargılamasında delil elde etmek için şüphelinin cep telefonuna elkoyulmasına, telefonda bulunan yazışmalara erilişip, bu yazışmaların delil olarak kullanılmasına uygulamada sıkça rastlanmaktadır. Son dönemin en kullanılan iletişim aracı Whatsapp ve benzeri programlar olup, iletişim genellikle bu programlar üzerinden gönderilen mesajlarla ve yapılan aramalarla sağlanmaktadır. Bu yazışma ve görüşmelerde gizlilik olduğu, programlarla yapılan haberleşmelerin müdahaleye açık olmadığı, bu haberleşme programlarına ulaşmak suretiyle bilgi veya delil toplamak isteyen adli makamların ciddi zorluklarla karşı karşıya kaldıkları, bu nedenle yapılan yakalamalarda, gözaltı, arama ve elkoyma tedbirlerinde, dijital materyal olarak adlandırılan cep telefonları ile benzer cihazlara elkoyulduğu, bu cihazların kullanıcısına açtırılması veya şifre kırma yöntemi ile açılması suretiyle makinede yüklü bulunan haberleşmelere ulaşıldığı, kolluğun ve adli mercilerin bu yolla delil elde ettikleri, bu delillerden hareketle başka delillere ulaşmaya çalıştıkları görülmektedir.

Bilindiği üzere delil toplama usulleri, esas itibariyle kişi hak ve hürriyetlerine bir müdahale içermekte ve kısıtlama getirmektedir. Delil toplamanın, Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi ile temel hak ve hürriyetleri güvence altına alan sınırlama sebeplerine uygun şekilde düzenlenmesi gereken 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na uygun yapılması gerekir. Usule uygun yapılmayan delil toplama yöntemi ile elde edilen deliller, Anayasa m.38/6 uyarınca hukuka aykırı delil niteliği taşıyıp, CMK m.206/2-a ve m.217/2 gereğince bu delillerin yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabilmesi mümkün değildir.

Cep telefonlarının başlangıçta akıllı cihaz nitelikleri olmayıp, sadece insanlar arasında sözlü, yazılı ve sonrasında görsel iletişimi sağladıkları, bilgisayar özelliklerinin ve dolayısıyla veri toplayıp saklama imkanlarının bulunmadığı, sonrasında bilgisayar özelliklerinin de öne çıktığı, bir makinenin kişiler arasında haberleşme imkanı sağlarken, bilgisayar özelliği ile veri toplayıp saklama imkanını da kazandığı, bu nedenle aynı makinede, hem haberleşme ve hem de bilgisayar özelliklerinin birleştiği, bu nedenle konunun sadece CMK m.134 kapsamında değerlendirilmeyip, m.135’e bakılmasının gerektiği, hatta m.135 ila m.138 telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimi denetlediğinden, internet yoluyla yapılan iletişimin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, bu konuda yasal eksiklik bulunduğu, bu yasal eksiklik giderilmeden dijital materyal olarak değerlendirilen akıllı cep telefonlarına CMK m.134 gereğince yapılan müdahale, bu müdahalenin usule uygun olması kaydıyla geçerli olacağı, fakat konunun m.135 kapsamında değerlendirilmesi halinde sorunlarla karşılaşılabileceği ve yasal eksiklikler görülebileceği, akıllı cep telefonları dikkate alınarak, Anayasa m.13 ve m.22 ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8 gözetilerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili hükümlerinde değişikliğe gidilmesi gerektiği izahtan varestedir.

Bu açıklamalar ışığında öncelikle; bir hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı olmadan, şüphelinin yakalama sonrası rızası ile verdiği telefon üzerinden inceleme yapılmasının ve bu işlemin ön inceleme tutanağı ile yazılı hale getirilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirtmek isteriz.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 15.05.2024 tarihli, 2023/15758 E., 2024/18787 K. sayılı kararında; “5271 sayılı Kanun’un 134 üncü maddesi uyarınca hukuka uygun olarak karar veya yazılı emir alınmaksızın, sanığa ait telefonda bulunan whatsapp mesajlarına ilişkin olarak tanzim edilen 02.03.2020 tarihli ‘telefon ön inceleme ve muhafaza altına alma tutanağı’nın, sanığın telefonunda inceleme yapılmasına rızası bulunsa dahi hukuka uygun delil niteliğinde olmadığı ve hükme esas alınamayacağı” ifade edilmiştir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 14.01.2025 tarihli, 2024/3512 E., 2025/346 K. sayılı kararına göre; “5271 sayılı Kanun’un 134. maddesi kapsamında şüphelinin cep telefonu incelenip, telefonda ele geçirilen bilgilerin kayıt altına alınabilmesi için hakim kararı veya hakim onayına sunulmak üzere Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin bulunması gerektiği, rıza bulunsa dahi şüphelilerin telefonlarının incelenip, telefon içeriğindeki mesaj ve benzeri bilgilerin kayıt altına alınamayacağı ve bu kurallara uyulmadan elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı kuşkusuzdur”[1].

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 02.12.2021 tarihli, 2020/12500 E., 2021/12899 K. sayılı kararına göre de; “(…) 5271 sayılı CMK’nın 134. maddesi kapsamında şüphelinin cep telefonu incelenip, telefondan ele geçirilen bilgilerin kayıt altına alınabilmesi için hakim kararı veya belirlenen sürelerde hakim onayına sunulmak üzere Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin bulunması gerektiği, sanığın rızası bulunsa dahi kolluk görevlileri tarafından şüphelilerin telefonlarının incelenip, telefon içeriğindeki mesaj ve benzeri........

© Hukuki Haber