Kişisel veri kavramının tanımı ve kapsamı, kişilerin TCK m.136 kapsamında sorumluluğunun tespiti bakımından oldukça önemlidir. Hapis cezası gibi ağır yaptırım araçlarına sahip Ceza Hukukunun, kişisel verinin korunması hukuki menfaatini Kanunda suç ihdas ederek güvenceye alması isabetli bir tercih olmakla birlikte, bu suçun sınırlarının belirli olması “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ile temel hak ve hürriyetlerin bir gereğidir. Bu sebeple, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda kişisel veri tanımı yapılmalıdır. Kişisel veri, uygulamada hangi verinin kişisel veri sayılacağı hakkındaki tereddüdü giderecek şekilde kaleme alınmalıdır. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nda yer alan tanım somutluktan uzaktır. 6698 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi; “(...) Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi,” kişisel veri saymıştır. 6698 sayılı Kanunda yer alan bu tanım çok geniş olup, Ceza Hukuku bakımından kişisel veri tanımının “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine uygun olarak daraltılması, öngörülebilir ve bilinir olması gerekir.

Savunma hakkının temel unsuru, kişilerin avukatını özgürce seçmesi ve seçilen avukatın etkin bir şekilde faaliyetini, yani “müvekkilini savunma hakkını” kullanabilmesidir. Savunma hakkı kapsamında avukatın savunmasında kullandığı deliller, kişiyi belirli veya belirlenebilir kılan bilgi veya belgeler kişisel verileri içerdiğinden bahisle, TCK m.136 kapsamında ceza sorumluluğuna yol açmamalıdır. Avukatlık Kanunu m.2/3 uyarınca avukatların kurumlardan talep ettiği belgenin, kişisel veri içermesi, savunma görevinin yerine getirilmesine engel değildir. Belirtmeliyiz ki; avukatın yapacağı savunmalarda, sunacağı deliller sebebiyle ceza soruşturması altına alınacağı endişesine kapılması, avukatın savunma görevini tam olarak yerine getirememesine sebep olacak, bu şekilde savunma hakkı ve savunma dokunulmazlığı ihlal edilecektir.

Avukatın adli makamlar önünde yaptığı yazılı veya sözlü savunmaları kapsamında; temsil ettiği kişinin haklarını korumak ve savunma hakkını kullanmak adına ibraz ettiği belgelerde, hukuka aykırılık bilinci ile hareket etmediği tartışmasızdır. Yargıtay tarafından da kabul edildiği üzere, gerektiğinde mahkemece temin edilebilecek nitelikteki belge örneklerinin savunma hakkı kapsamında delil olarak yargılama mercilerine sunulmasında, avukatın hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmadığı ve TCK m.136’da düzenlenen suçun oluşmayacağı belirtilmelidir[1]. Avukat tarafından hukuka uygun şekilde elde edilen ve yargı mercilerine sunulan belgenin kişisel veri niteliğinde olmasında, failin kastının kişisel veriyi elde etmek olmadığı, dolayısıyla kasten işlenmesi gereken bir suçta kastın bulunmadığının kabul edilmesi gerekmektedir. Bununla beraber, avukatın savunmasını kanıtlama amacını taşıyan fiilinde, hukuka aykırı hareket etmek bilinciyle hareket etmediği Yargıtay tarafından da kabul edilmektedir[2]. Buna göre; hukuka uygun şekilde elde edilen, kişisel veri niteliğindeki belgelerin yargı mercileri önüne getirilmesinde, avukatların İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasada güvence altına alınan “savunma hakkının” ihlal edilmemesi gerektiği ve TCK m.136’da düzenlenen “verileri hukuka aykırı ele geçirme ve yayma” suçunun müdafi bakımından oluşmayacağını söylemek doğru olacaktır.

Başta ciddiye alınmasa da, devam eden zamanda kişisel verilerin ihlali kapsamında verilen idari para cezaları ile açılan soruşturma ve kovuşturmalar ve avukatlara verilen cezalar ciddi sorunlara yol açtı. Bir hukuka uygunluk sebebi olan iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamına giren ve özellikle savunma hakkını kullanan avukatlar, yazılı ve sözlü savunmalarında yer verdikleri bilgilerden ve dava dosyasına sundukları belgelerden endişe duymaya başladılar.

Kişisel veriler konusunda her şey yerli yerine oturmadı. Savunma hakkının önemi tartışılamaz. Bir avukatın temsil ettiği şüphelinin veya sanığın lehine olabileceğini düşündüğü bilgiyi veya belgeyi, kişisel veri ihlali olacağı endişesi ile dosyaya sunamaması son derece rahatsız edici. Esas olan; maddi hakikate ve adalete ulaşmaksa, sırf kişisel veri ihlali endişesi ile savunmanın kısıtlanması kabul edilemez. Bu konuda neyin nasıl yapılacağı, avukat tarafından konunun soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısına ve davayı gören mahkemeye hangi aşamada savunma ile ilgili bilgi ve belgenin dosyaya getirtilmesini isteme zorunluluğunun doğacağı ve hangi aşamada doğrudan avukatın dosyaya üçüncü kişi ile ilgili bilgiyi ve belgeyi sunabileceği ve bu nedenle kişisel veri ihlalinden sorumlu tutulmayacağı sorularının cevabını bulmak bir hayli zor gözüküyor.

İtham sisteminin kabul edildiği, iddia edenin iddiasını somut delillerle ispatladığı kaide olmakla birlikte, gerek bu iddiaların kanıtlanmasında ve gerekse iddiaya karşı savunma yapmak ve bunun için delillere ulaşmak isteyen şüphelinin, sanığın ve müdafiinin “iddia ve savunma dokunulmazlığı” adlı hukuka uygunluk sebebinden yararlanacağı, aynı şekilde TCK m.26/1’de hakkını kullanan kimseye ceza verilemeyeceğini öngören, mesleğin icrası olarak da nitelendirebileceğimiz hukuka uygunluk sebebi, iddiasını ve savunmasını ortaya koymak isteyenlerin ve onların avukatlarının bazı kişisel verilere ulaştığı durumlarda, deyim yerinde ise koruyucu kalkanı olabilecektir. Aksi halde; yani katı işleyen bir kişisel veri koruma anlayışı benimsendiğinde, iddianın yanında özellikle savunmanın hareket edebilmesi ve savunma hakkının layıkı ile kullanılabilmesi imkansız hale gelebilecektir.

İddia ve savunma hakkı, yani hak arama hürriyeti ile kişisel verilerin korunması hakkının çatışabileceği, birisinin diğerine tercihinin tartışma konusu yapılabileceği, esasen Devletin müdahalesi ile basın hürriyeti........

© Hukuki Haber