1) Uygulama ve Mevzuat Özeti

Bilindiği üzere ülkemizde, özellikle İstanbul, Ankara, İzmir başta olmak üzere birçok ilinde güzellik veya estetik merkezi ya da salonu" gibi isimler altında benzer uygulamalar gittikçe artmaktadır. İnternet ve iletişim kolaylığının verdiği imkanla da reklam-tanıtım gibi etkinlikler sonucu insanlar tarafından rağbet görebilmektedir. Bu kapsamda hizmet alan insanların sağlık ve ekonomik haklarının mevzuat çerçevesinde hızlı ve etkili bir şekilde korunması, aksine eylemlerin yasal yaptırıma bağlanması, ceza hukukunun ve kamu yararının da gereğidir. Alınan ruhsat (izin) çerçevesinde ve ehil kişilerce hizmet verilip verilmediği ile yapılan fiili işin, tıbbi uygulama olup olmadığı ile ilgili olarak daha çok il veya ilçe sağlık müdürlüklerinin yerinde denetim ve gözetim faaliyetleri ile kısmen bireysel şikayetlerin artması sonucu soruşturma ve kovuşturmalar da artmaktadır. Söz konusu işyerlerinde lazer epilasyon, botoks, dermapen, selulit, ozon, dolgu, leke, bölgesel zayıflama, mezoterapim, saç ekim gibi uygulama yapıldığının veya tedavi hizmetleri verildiğinin tespit edilmesi ya da bunlara yönelik bir kısım cihaz ile bu alanda kullanmaya dair ürünlerin (İPL-IPLT lazer epilasyon, botoks tens, serum fizyolojik malzemesi, vakum cihazı, enjektor, prp tüpleri, santrifüj aleti, dermapen başlığı, izotonik solisyon, boş botox flakonu, hydrafacia cilt bakım, face cihazı) bulunması bu kapsamda değerlendirilebilir. İnternet sosyal medya yoluyla yapılan tanıtım veya ilanlar da bu çerçevede tespiti yapılan uygulamayı destekleyici (dolaylı) mahiyette değerlendirilebilir. En önemli ve tespiti gereken husus şudur: Buralardaki eylemlerin, tıbbi uygulama kapsamında kalıp kalmadığı, mevzuatın ancak doktor ünvanlı meslek mensubunca veya onun kontrol ya da denetiminde yapılabilecek uygulamaların buralarda yapılıp yapılmadığının anlaşılmasıdır. Tespiti halinde ise eylemin ceza hukuku yönünden nitelendirilmesinin tartışılması ile sonucuna göre faillerin hukuki durumlarının tayini ele alınmıştır. Başka bir deyişle, belirtilen eylemlerin, ceza hükümleri içeren 3359 sayılı Kanunu’nun Ek 11. maddesi veya 1219 sayılı Kanun’un 25. maddesinden hangisinin uygulanması gerektiği ya da TCK’nın fikri içtimaya dair 44. maddesi delaletiyle en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılması gerekip gerekmediği tartışılmalıdır. Bu uygulamalar sırasında ayrıca yaralanmaların (özellikle ciltteki yanık veya sıra dışı-kalıcı şişkinlik veya yüz-cilt yapısının değişmesi gibi hallerde 1219 veya 3359 sayılı yasaların ceza hükümleri ile TCK'nın yaralanmaya dair hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu çerçevede, 1219 sayılı Kanun'daki suçun maddi unsurunun oluşup oluşmadığının tespiti için, bu yönden iddia veya kabul olmazsa bile sanığın eyleminin hasta tedavi etmek sayılıp sayılmadığı, bu kapsamdaki bir faaliyetinin olup olmadığının belirlenmesinin ardından hukuki durumun tayini gerekir. Bu ve bağlantılı hususların soruşturma aşamasında kolluk veya emrinde oldukları cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında ilk derece mahkemesi ile kanun yolunda istinaf ceza dairesi ile temyizen Yargıtay ilgili ceza dairesince yeterince ve yöntemine uygun olarak tartışılarak nitelendirilmesi suretiyle değerlendirme yapmaları önem arz eder. Zira bu yönden gerek mevzuat ve gerekse de uygulamadan kaynaklanan farklılıklar, önemli oranı bulmaktadır. Benzer eylem veya uygulamaların farklı bir şekilde değerlendirmeye tabi tutulduğu görülmektedir. Bu nedenle mümkün oldukça uygulama birliğine gidilmesi gayreti ve bunun uygulamaya yansıması tartışılmalıdır. Konunun farklı hukuki değerlendirilmesinin yanında kamu sağlığı ve bunun ilgili sağlık makamlarınca kontrol ve denetiminin sağlıklı bir şekilde yapılması ile bu nedenle oluşabilen kamu maliyesinin kaybı yönü de önem arz eder.

2) İlgili Mevzuatın Değerlendirilmesi:

Özellikle, 3359 sayılı Kanun'un ceza ve/veya Ek-11. maddesi uygulamasına yönelik "sağlık hizmeti" kavramının açıkça tanımlanmamış olması ile özel yasa oluşu, uygulama sıklığı, bu yöndeki mesleki eğitici faaliyetlerin de etkisiyle bir eylemin hangi hallerde, 1219 sayılı Kanun'un hapis, adli para ve idari para cezasını gerektiren eylem olduğu ya da hangi hallerde 3359 sayılı Kanun'un Ek-11. maddesi kapsamındaki yaptırıma tabi olduğu yönünde tereddütler yaşanmaktadır. Bu da benzer eylemlerin farklı uygulama ve yaptırımlara tabi tutulma sonucunu doğurmaktadır. Örneğin, bir eylemin hangi halde 1219 sayılı Kanun'un 25. madde (diplomasız-sahte doktorluk), 26. madde (yetkisiz doktorluk), 41. madde (diplomasız-sahte diş hekimliği), 42. madde (yetkisiz diş hekimliği), yine 1219 sayılı Kanunda yer alan ve yaptırımı gerektiren sahte-diplomasız (54.madde) veya yetkisiz ebelik yapmak (55.madde), sahte-diplomasız ve yetkisiz hasta bakıcılığı yapmak (67.madde), tabiplerin idari para cezasını gerektiren eylemleri (27.madde), sahte-diplomasız ve yetkisiz hemşirelik yapmak (6283 sayılı Kanunun 11.maddesi) kapsamında kaldığı ile hangi halde 3359 sayılı Kanun'un Ek-11. maddesindeki izinsiz sağlık kurumu açma kapsamında kaldığı sorunu, somut yargı kararlarında sıklıkla rastlanmaktadır. Aynı veya benzer denilebilecek söz konusu yerlerde yapılan uygulamalar nedeniyle kimi bir yıldan üç yıla kadar hapis, kimi iki yıldan beş yıla kadar hapis, kimi ikisiyle, kimisi de bunların yanında veya sadece taksirle yaralama suçu-cezası ile karşılaşabilmektedir. Kimi ve çoğunlukla da ilk derece mahkemelerince verilen beraat kararları, istisnai olarak cumhuriyet savcısının aleyhe istinafı hariç, Sağlık Bakanlığı’nın veya ilgili il-ilçe sağlık müdürlüklerinin kamu davasına katılma koşulunun yerine gelmemesi nedeniyle istinaf veya temyiz talepleri ret edildiğinden işin asasına girilmemektedir. Bu da benzer eylemlerden mahkumiyet kararı çıkan bir eylemin beraatle sonuçlanması ve buna bağlı olarak uygulama farklılıklarını beraberinde getirmektedir. Bu durum, hem mevzuattın belirliliği-açıklığı ile sınırların açık olmamasından ve soruşturma veya kovuşturmaların bu nedenle farklı bakışından kaynaklanabilmektedir. Bu nedenle de mümkün olduğunca daha yerleşik hale getirilmesinde yarar olabilecektir.

Bu kapsamda, özellikle ilk derece aşamasındaki soruşturma ve kovuşturmalarda eylem, 1219 ile 3359 sayılı Kanunlar kapsamında farklı nitelendirilmektedir.

Sağlık Bakanlığı’na veya ilgili birimlerine 1219, 1262, 3359 gibi yasaların suç teşkil ettiği eylemler ile ilgili olarak, şikayet etme, soruşturmaları takip edebilme ve kamu davasına katılabilme imkanının yasal düzenlemeye bağlanması, kişilerin veya kamunun sağlığı ile kamu maliyesi açısından yararlı olabilecektir. Çünkü önemli ölçüdeki tespit veya deliller bu birimlerden sağlanmaktadır. Ayrıca ve önemli unsur olarak, kamu düzeninin sağlanmasının önemli bir ölçütü de genel sağlığın korunmasıdır. Hatta gerek TCK'da gerekse de özel ceza yasalarında birçok suçta "kamu düzeni ve genel sağlığının korunması" unsuruna vurgu yapılmıştır. Hal böyle iken mevcut yasal düzenlemede kamu davasına katılma şartları ile ilgili düzenleme yoktur. Yasaya uygun olarak istinaf ve temyiz aşamalarında, bu tür davalarda kamu davasına katılma konusu ele alınmıştır. Bakanlığın veya ilgili birimlerinin katılma hakkının olmadığına ilişkin yerleşik kararlar verilmiştir. Verilen önemli orandaki beraat kararlarına karşı İl-İlçe Sağlık Müdürlüğü veya Sağlık Bakanlığı'nın yasal katılma koşulları oluşmadığı için Yargıtay’ın yerleşik karlarına, örneğin, CGK,........

© Hukuki Haber