1. CEZAİ ŞARTIN TANIMI

Türk Borçlar Kanunu'nun 112. maddesine göre: "Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür." Böyle bir durumda, alacaklı, tazmin isteyebilmek için zararını ispatla mükelleftir.Ancak, taraflar, borçlunun, borcu hiç veya gereği gibi ya da kararlaştırılan yer ve zamanda ifa etmemesi durumunda; alacaklı, zararını ispatlamak zorunda olmaksızın; borçluyu yükümlü kılan bir müeeyyide kararlaştırabilirler. Bu halde cezai şarttan/ceza kaydından bahsedilir.

Cezai şart genel olarak; Türk Borçlar Kanunu'nun 179 ilâ 182. maddelerinde düzenlenmiştir. TBK'da "cezai şartın" tanımına yer verilmemiştir. Fakat TBK düzenlemelerinden hareketle cezai şart: "Borçlunun, alacaklıya karşı; bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi veya borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesidurumu için taahhüt ettiği edim ya da borçlunun, kararlaştırılan bedeli ödeyerek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirme hakkını haiz olduğu edim taahhüdüdür" şeklinde tanımlanabilir.

Başka bir ifadeyle, cezai şart, borçluyu borcunu yerine getirmeye sevk etmek amacı ile öngörülmüş bir nevi tarafların alacaklarını güvence altına alma ihtiyacının gerçekleştirilmesi amacına hizmet etmek için ortaya çıkmış bir yaptırım olarak ifade edilir. Cezai şart ile amaçlanan fayda, borçlunun borcunun kararlaştırılan şekilde yerine getirilmesinin sağlanmasıdır. Cezai şart, sözleşmenin kurulması esnasında borçlunun borca aykırı davranışta bulunmayacağını, bulunması halinde ise belirli bir miktar ödeme yapmayı taahhüt etmesinden ibarettir. Belirli bir ödemenin yapılması taahhüdü, borca aykırı davranma şartına bağlanmaktadır[1]. Tarafların sözleşmeye uymasını sağlama amaçlı bir tazyik hükmü olduğunu de söyleyebiliriz.

Cezai şartın, asıl borçtan ayrı bir edim niteliği olması gerekir; asıl borcun içeriğinde borçlunun edimi olarak zaten yer alan bir yükümlülük, cezai şart değildir. TBK m.182/1'de " Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler" denmekte ise de; sadece para değil, para dışındaki verme, yapma, yapmama edimleri de mali bir değer taşımaları kaydıyla cezai şarta konu edilebilir[2].

Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde de müteahhidin inşaatı teslim zamanını geçirmesi halinde gecikilen süre için sözleşmede öngörülen cezai şartı ödemekle yükümlü olacaktır. Genellikle kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde inşaatın tesliminde gecikilen her gün için belirli bir miktar cezanın ödeneceği kararlaştırılır. Bu halde teslim günü gelmesine rağmen teslimin söz konusu olmaması halinde müteahhidi temerrüde düşürmek için gerekli olan ihtar yükümlülüğünün de yerine getirilmesi aranmaksızın cezai şartın talep edilmesi mümkün olabilecektir[3].

2. CEZAİ ŞARTIN TÜRLERİ

Cezai şart genel olarak, doktrinde ve uygulamada en çok kullanılan isimleri ile üç türdür:

1- Seçimlik cezai şart

2- İfaya eklenen cezai şart

3- Dönme cezası

2.1 Seçimlik Cezaî Şart

Bu tür bir cezai şartta, alacaklı "seçimlik hakka" sahiptir. Bu halde alacaklı, hem borcun ifasını hem de cezai şartın ödenmesini isteyemez. Türk Borçlar Kanunu'nun 179. maddesinin 1. Fıkrasınca: "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir." Buna göre kararlaştırılan cezai şart asıl borcun ifası ile bir arada değil, asıl borcun ifasından vazgeçilerek talep edilebilecektir. Bu durumda hem edimin ifası hem de cezai şart istenememektedir[4].

Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde kararlaştırılan seçimlik cezai şartın amacı, müteahhidi ifaya zorlamak ve ifanın gerçekleşmemesi halinde de, arsa sahibinin, miktarı önceden götürü olarak kararlaştırılmış olan olası zararının tazminidir. Taraflarca seçimlik cezai şartın kararlaştırılmış olduğu hallerde arsa sahibi, kural olarak, ya akdin ifasını veya cezanın ödenmesini talep edebilir; başka bir deyişle, sözleşmede seçimlik cezai şart türünde bir hüküm varsa arsa sahibinin, hem akdin ifasını hem de seçimlik cezai şartın ödenmesini istemesi mümkün değildir.

Burada akdin ifası veya cezai şartın ödenmesine dair seçim hakkı arsa sahibine ait olmakla birlikte kural olarak, müteahhit, arsa sahibinin seçimine itiraz edemez. Arsa sahibinin seçim hakkı, değiştirici yenilik doğuran bir haktır ve seçim beyanı, karşı tarafa ulaşmakla sonuçlarını doğurur; dolayısıyla her inşai hakta olduğu gibi arsa sahibinin seçimi karşı tarafa ulaştıktan sonra bundan dönülmesi mümkün değildir. Buradaki ifadan vazgeçme seçimi, sözleşmeden dönme anlamına da gelmektedir.

Ayrıca, seçimlik cezai şarta dair edimin miktarının somut olarak belirlenmiş olması şart değildir; ekonomik bir değeri olması şartıyla edimin belirlenebilir olması yeterlidir. Seçimlik cezai şarta ihtar varsa ihtar tarihinden yoksa dava tarihinden itibaren temerrüt faizi istenebilir (TBK m.117).

2.2 İfaya Eklenen Cezaî Şart

Cezai şart, borcun zamanında ve tayin edilen yerde ifa edilmemesi halinde; ödenmek üzere konulmuş ise, aksi kararlaştırılmamış olduğu taktirde alacaklı, hem borcun aynen ifasını hem de cezai şartın ödenmesini birlikte istemek hakkına sahiptir. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde kararlaştırılan ifaya ekli cezai şartın amacı, müteahhidi sözleşmede kararlaştırılan sürede ve yerde ifaya zorlamak ve gecikme halinde de, arsa sahibinin, miktarı önceden götürü olarak kararlaştırılmış olan olası zararının tazmini sağlamaktadır.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde cezai şart denince, genellikle ifaya eklenen ceza akla gelmektedir. TBK m. 179/2 ifaya eklenen cezai şartı düzenlemiştir. Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkında açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi açısından ifaya eklenen cezai şart incelendiğinde yer unsurundan ziyade zaman unsuru ön plana çıkmakta ve sözleşmelerde inşaatın belirlenen zamanda teslim edilmemesi ihtimali için cezai şart kararlaştırılmaktadır.

İfaya eklenen cezai şartın karakteristik özelliği ifa ile beraber cezanın da talep imkânının olmasıdır. Dolayısıyla ifanın mümkün olmadığı hallerde, özellikle kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi halinde cezai şartın talebi de mümkün olmayacaktır. İnşa edilecek binanın belirlenen tarihte teslim edilmemesinden ötürü cezai şart kararlaştırılmışsa ifa ile birlikte cezai şart talep olunabilecektir. Cezai şartın hesaplanmasında sözleşmede kararlaştırılan tarih ile teslim tarihi arasında geçen süre dikkate alınacaktır.

İfaya ekli bu cezai şartın talep edilebilmesi için sözleşme ilişkisinin devam ediyor olması gerekir. Diğer bir ifade ile sözleşmenin feshedilmemiş olması lazımdır. Zira cezai şartın fer’i niteliği bunu gerektirmektedir[5].

Ancak, taraflar; sözleşmede, ceza ile ifanın birarada talep olunacağını açıkça belirlemişlerse uyuşmazlık halinde sözleşmenin uygulanmasında sorun çıkmayacaktır. Oysa bazen tarafların iradelerinin ifa ve cezai şartı birlikte talep edebilmek yönünde olup olmadığı, sözleşmeden net olarak anlaşılamayabilir. Bu durumda tarafların iradelerinin ifa ve cezayı birlikte talep yönünde olup olmadığı; TBK m.19 ve TMK m.2-4'ten faydalanılarak tespit edilmelidir. Bazen cezai şartla temin olunan asıl borcun kapsam ve amacı, tarafların ifaya eklenen cezai şart yönünde anlaştıkları sonucuna varılmasını sağlayabilir.

İfaya eklenen cezai şartı talep edebilmesi için arsa sahibinin, hakkından açıkça feragat etmemiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmemiş olması gerekir (TBK m.179/2). Başka bir deyişle arsa sahibinin, cezai şarttan açıkça feragat etmesi veya cezai şart talep etmek hakkını saklı tutmaksızın ifayı kabul etmesi hallerinde arsa sahibinin, cezai şartı talep hakkı kalmaz. Bu sebeple arsa sahibi, inşaatı teslim alırken cezayı istemek hakkını saklı tutmalıdır. Bu saklı tutma, müteahhide gönderilen bir ihtarname, teslim-kabul tutanağına bu yönde düşülecek bir şerh v.b. şekillerde gerçekleştirilebilir. Cezai şartı talep hakkı açık bir beyanla saklı tutulmuş olabileceği gibi aslında ceza hakkının saklı tutulduğunu gösteren davranışlar da cezai şartı talep edebilmek için yeterli sayılmalıdır. İfaya ekli cezai şart talep hakkının saklı tutulması, yenilik doğurucu bir irade beyanı olduğundan en geç inşaatın teslimi sırasında veya teslimden itibaren süre geçirilmeksizin ileri sürülmektedir.

Müteahhit ise, sözleşmede kararlaştırılmış olan ifaya ekli cezai şartı, sözleşmede inşaatın teslimi için kararlaştırılan süreden itibaren inşaatın fiilen tesliminin gerçekleştirildiği tarihe kadarki süre için isteyebilir. Müteahhit bazen inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan imalattan daha fazla imalat yapmış olabilir. Müteahhidin yaptığı bu fazla imalat, arsa sahibinin faydasına ise; ifaya ekli cezai şart ödenmesi gereken süreden, bu fazla imalatın yapılabileceği süre çıkarılarak bulunan süre zarfına tekabül eden ceza bedeli talep olunabilir.

Arsa sahibi sözleşmeden dönerse, bu durumda asıl borç geçmişe etkili olarak ortadan kalkacağından, arsa sahibi ifaya eklenen cezai şartı talep edemez; aksi sözleşmede kararlaştırılabilir. Yine arsa sahibinin sözleşmeyi feshi halinde de arsa sahibi, fesih sonrası için ifaya ekli cezai şart talep edemeyecektir. Ancak, unutulmamalıdır ki; taraflar, bu kuralların aksini kararlaştırabilir ve bu şekilde kararlaştırılacak hükümler geçerli olarak sonuç doğurur.

Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde taraflar bazen işin kararlaştırılan sürede bitirilememesi ihtimaline karşıcezalı bir süre kararlaştırırlar. Arsa sahibi bu cezalı süreyi de bekleyerek, cezalı sürenin sonunda kararlaştırılan cezai şartı isteyerek sözleşmeden dönebileceği gibi cezalı sürenin cezai şartını işletip, ayrıca ilerleyen dönemde işleyecek cezai şartı da talep ederek ifayı da isteyebilecektir.

Örneğin: İşin bitim tarihi 01.09.2014 olarak kararlaştırılıp inşaatın, 01.09.2014'de teslim edilmemesi halinde 2 aylık bir cezalı süre öngörülmüşse; arsa sahibi, 01.11.2014 tarihine kadar inşaatın teslimini beklemekle yükümlüdür. İnşaat, 01.11.2014 'de sözleşmeye uygun olarak bitirilip arsa sahibine teslim edilmezse arsa sahibinin iki şekilde davranması mümkündür: arsa sahibi, 01.09.2014 tarihinden itibaren 2 ay daha bekleyip 2 aylık cezai şartı taleple sözleşmeden dönebilir veya 2 aylık bekleyip iki aylık ve 2 aydan sonra da işlemeye devam eden cezai şartı ve gecikmiş ifayı birlikte talep edebilir. Burada önemli olan arsa sahibinin 01.09.2014 tarihinden sonra herhangi bir talepte bulunabilmek için 2 ay daha beklemek zorunda olmasıdır.

2.3 Dönme Cezası

Borçlu, cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden dönebilir. Fakat cezai şartın sözleşmeden dönme (rücu) için kararlaştırılmış olduğunu ispat etmek zorundadır. Dönme cezai şartı, borçlunun lehinedir; zira borçlu bu durumda dönme cezasını ödemek........

© Hukuki Haber