Erken aşamadaki girişim şirketlerinde yatırım tarihindeki şirket değerinin sağlıklı biçimde belirlenmesi çoğu zaman güçtür. Bu nedenle yatırım tutarının derhâl şirkete aktarılması, pay ediniminin ve değerlemenin ise sonraki yatırım turuna bırakılması uygulamada tercih edilebilmektedir. Simple Agreement for Future Equity (SAFE), yatırımcının sağladığı fon karşılığında belirli bir olayın gerçekleşmesi üzerine pay edinmesini öngören sözleşme modeli olarak tanımlanabilir. Model, Y Combinator[1] tarafından dönüştürülebilir borçlanma araçlarına alternatif olarak geliştirilmiş, faiz ve vade içermeyen kısa metni sebebiyle girişim yatırımlarında yaygınlaşmıştır.[2]

SAFE, Türk hukukunda kanunla düzenlenmiş bir sözleşme tipi değildir. SAFE’nin bu atipik durumu, sözleşmenin baştan itibaren geçersiz olduğu anlamına gelmez. Hukuki sorun, tarafların gelecekte pay edinimine ilişkin bir borç ilişkisi kurup kuramayacağından çok, bu borcun Türk Ticaret Kanunu'nun sermaye artırımı, pay taahhüdü, rüçhan hakkı ve şirket organlarının devredilemez yetkilerine ilişkin hükümleri çerçevesinde nasıl ifa edileceğidir. Amerikan hukukuna göre hazırlanmış standart metindeki otomatik dönüşüm kaydı, Türk anonim şirketinde gerekli korporatif işlemleri tek başına ikame etmez.

SAFE SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ

SAFE'in tarafları bakımından asli edimler, yatırımcının kararlaştırılan tutarı şirkete aktarması ve şirket ile sözleşmeye katılan diğer kişilerin tetikleyici olay gerçekleştiğinde yatırımcının pay edinmesini sağlayacak işlemleri yerine getirmesidir. Standart SAFE, kural olarak anaparanın belirli bir vadede iadesini ve faiz ödenmesini öngörmez. Bu sebeple klasik kredi sözleşmesinden ayrılır. İmza tarihinde pay sahipliği doğurmadığından, pay edinme veya iştirak taahhüdünün tamamlanmış hâli olarak da nitelendirilemez. Sözleşmenin hukuki niteliği, içeriğine göre belirlenmek kaydıyla, gelecekte pay edinimini amaçlayan atipik bir yatırım sözleşmesi olarak açıklanabilir.

Türk Borçlar Kanunu'nun 26'ncı maddesi sözleşme özgürlüğünü kabul etmekte; 27'nci maddesi ise emredici hükümlere, ahlaka, kamu düzenine veya kişilik haklarına aykırı yahut konusu imkânsız sözleşmelerin kesin hükümsüz olduğunu düzenlemektedir.[3]

“Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” (TBK m. 26)

Bu hükümler uyarınca SAFE'in atipik nitelikte olması geçerliliğine engel teşkil etmez. Ancak sözleşmenin borçlandırıcı etkisi ile pay sahipliğini doğuracak şirketler hukuku işlemleri birbirinden ayrılmalıdır. Şirketin ileride yeni pay çıkaracağına ilişkin taahhüdü, yetkili organın sermaye artırımı kararının yerine geçmez. Aynı şekilde kurucuların belirli yönde oy kullanma taahhüdü, henüz alınmamış bir genel kurul kararını mevcut hâle getirmez. Pay sahipleri sözleşmeleri bakımından öğretide kabul edilen nispi etki, SAFE hükümleri yönünden de geçerlidir; sözleşme taraflarını bağlayan kayıtlar, emredici şirketler hukuku hükümlerini bertaraf edemez.[4]

SERMAYE ARTIRIMI YOLUYLA PAY EDİNİMİ

Yatırımcının yeni çıkarılacak payları edinmesi kararlaştırılmışsa, esas sermaye sisteminde genel kurulun; kayıtlı sermaye sisteminde ise esas sözleşmeyle yetkilendirilmiş yönetim kurulunun sermaye artırımı kararı alması gerekir. Sermaye taahhüdü, esas sözleşme değişikliği, gerekli rapor ve beyanların düzenlenmesi ile tescil dâhil olmak üzere kanunda öngörülen işlemler tamamlanmadan yalnızca SAFE bedelinin şirkete ödenmiş olması pay sahipliği sonucunu doğurmaz. Bu nedenle sözleşmede şirketin ve kurucu pay sahiplerinin yalnızca genel bir dönüşüm borcu değil, sermaye artırımının icrası için gerekli her bir işlemi gerçekleştirme yükümlülüğü de düzenlenmelidir.[5]

Dönüşüm bedelinin belirlenmesinde TTK'nın itibari değerin korunmasına ilişkin emredici hükmü gözetilmelidir. Değerleme tavanı veya indirim oranı yatırımcı lehine daha düşük bir pay edinme bedeli ortaya çıkarsa dahi, yeni paylar itibari değerinin altında çıkarılamaz.

“İtibarî değerinden aşağı bedelle pay çıkarılamaz. Payların itibarî değerinden yüksek bir bedelle çıkarılabilmeleri için esas sözleşmede hüküm veya genel kurul kararı bulunmalıdır..” (TTK m. 347)[6]

Bu sınırlama sebebiyle dönüşüm formülünde payın itibari değeri taban olarak alınmalı, itibari değeri aşan kısmın emisyon primi niteliği ve muhasebeleştirilme biçimi açıkça gösterilmelidir. Yatırımın yabancı para üzerinden yapılması hâlinde uygulanacak kur, kurun tespit tarihi ve küsuratlı pay hesabının sonucu da sözleşmede belirlenmelidir. Aksi hâlde ekonomik mutabakat, ifa aşamasında belirli veya belirlenebilir bir pay adedine dönüştürülemeyebilir. Türk parasının kıymetini koruma mevzuatı uyarınca, Türkiye’de yerleşik kişilerin kendi aralarında akdettikleri ve 32 Sayılı Karar’ın 4’üncü maddesinin (g) bendinde sayılan sözleşmelerde, Bakanlıkça belirlenen istisnalar dışında, sözleşme bedeli ve diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamaz. Keza, SAFE sözleşmesinin her iki tarafının Türkiye’de yerleşik olması, yatırım bedelinin zorunlu olarak Türk lirası cinsinden belirlenmesini tek başına gerektirmez. SAFE’in anılan sınırlamaya tabi olup olmadığı, sözleşmenin hukuki niteliği ve öngörülen pay edinme yöntemi esas alınarak belirlenmelidir. Bununla birlikte, yatırım tutarının sermaye artırımı yoluyla paya dönüştürülmesi hâlinde, Türk lirası cinsinden belirlenen sermaye ve payların itibarî değeri gözetilmeli, dönüşümde uygulanacak döviz kuru, kurun tespit tarihi ve hesaplama yöntemi sözleşmede açıkça düzenlenmelidir.

Yeni payların SAFE yatırımcısına tahsisi, mevcut pay sahiplerinin rüçhan haklarının sınırlandırılmasını veya kaldırılmasını gerektirebilir. TTK m. 461/2 uyarınca bu yöndeki karar ancak haklı sebeplerin bulunması ve kanunda öngörülen ağırlaştırılmış nisabın sağlanmasıyla alınabilir. Düzenleme ayrıca herhangi bir kişinin haklı görülmeyecek şekilde yararlandırılmasını veya kayba uğratılmasını yasaklamaktadır.[7]

“Genel kurulun, sermayenin artırımına ilişkin kararı ile pay sahibinin rüçhan hakkı, ancak haklı sebepler bulunduğu takdirde ve en az esas sermayenin yüzde........

© Hukuki Haber