Anayasanın yapılması “kuruculuk işlevi”dir. Devleti hukuksal ve siyasal bir kurum olarak kuran güç, “kurucu iktidar”dır. Kurucu iktidar devletin organlarını belirler. Yasama- Yürütme- Yargı organlarının statüleri, yetkileri “kurulu iktidar”dır.

Kurucu iktidar, dayanağına ve yetkilerine göre asli ve tali(türev;) iktidar şeklinde ikiye ayrılır. Ayrım önemlidir; asli kurucu iktidar, anayasayı yapar, asli kurucu iktidar yetki vermediğinde, türev kurucu iktidar ancak değiştirilebilir. Bir diğer anlatımla asli kurucu iktidar, devlete hukuksal/ siyasal statü verirken yeniden yapan iktidardır. Anayasa hukukunda bu konuda tartışma bulunmamaktadır.

Tartışma, asli kurucu iktidarın hukuksal niteliğinin olup olmamasında düğümlenmektedir. Yazımızın sınırlarını aşmamak için bu yöndeki anayasa yazınına girilmeyecektir.

Asli kurucu iktidar, istisnaları olmakla birlikte, türev kurucu iktidara münhasıran anayasayı değiştirme yetkisini verir. Anayasa geleneğimizde olduğu gibi 1982 Anayasası da bu şekilde bir düzenleme öngörmüştür. (Anayasa, m.175) Ayrıca asli kurucu iktidar türev kurucu iktidara tanıdığı anayasayı değiştirme yetkisini sınırlayabilir. Bu konuda 1787 ABD, 1949 Federal Alman, 1958 Fransız vd. anayasalar örnek gösterilebilir. Öte yandan türev kurucu iktidarın, değiştirme engeli getiren maddeyi değiştirerek/ kullanarak, bir sonraki aşamada değiştirilme yasağı kapsamındaki sınırlamaları aşarak yeni düzenlemeleri yapabileceği ileri sürülmektedir. Amiyane anlatımla “dolanarak” anayasanın değiştirilemez maddelerini değiştirmek!

Anayasa yargısını kabul eden anayasalar, anayasayı nihai yorumlama yetkisini anayasa mahkemelerine vermiştir; anayasa değişikliklerini de sınırlı olarak Anayasa Mahkemeleri denetlemektedir. Türkiye’de anayasa yargısı, ilk kez 1961 Anayasası ile getirilmiş, 1982 Anayasası da korumuştur. Altmış yılı aşan bir sürede, kimi zaman öğretide eleştirilse de içtihatlar yerleşmiştir. Kuşkusuz ki mahkeme kararları eleştirilebilir ancak uyulmasında zorunluluk vardır. (Anayasa m. 138/4, 153/6).

Gerek 1924 ile 1961 ve gerekse 1982 anayasaları kurucu türev iktidara, sınırlanmış anayasayı değiştirme yetkisi tanımıştır/ vermiştir. 1924 Anayasası 102. maddesinde Cumhuriyetin değiştirilemeyeceğini, teklif edilemeyeceğini düzenlediği gibi 1961 Anayasası da 4. maddesi ile aynı düzenlemeyi sürdürmüştür. 1982 Anayasası’nın 9. maddesinin “devlet şeklinin değişmezliği” başlığı altındaki düzenlemesi, devlet şeklinin cumhuriyet olduğu hakkındaki anayasa hükmü “değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” şeklindeydi. 1982 Anayasası ise değiştirme yasağının kapsamını genişletmiştir. Devletin şekli (m. 1), Cumhuriyetin nitelikleri(m. 2), devletin bütünlüğü, resmi dili, bayrağı, milli marşı ve başkenti(m. 3) değiştirme engeli/yasağı altında ve korumasındadır. (m. 4)

Anayasaya göre, “Egemenik, kayıtsız şartsız milletindir. Türk milleti, egemenliğini anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Hiçbir kimse veya organ kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi”ni kullanamaz. (m. 6) Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) yasama organıdır(m. 7) Anayasa hükümleri yasama organını bağlar (m. 11).

Belirtilen ve diğer anayasalar düzenlemeler karşısında türev kurucu iktidarın (TBMM) anayasayı değiştirme yetkisi sınırlıdır. Emredici hükümlerde hukukta yorum yapılamaz; söz konusu hükümler yoruma açık değildir. Ayrıca,........

© Cumhuriyet