Öncelikle belirtmeliyiz ki; bilhassa 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yapılması düşünülen değişikliklerin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlamaya dönük olduğu, özgürlük güvenlik denkleminde, temel hak ve hürriyetlere dönük kısıtlamaların öngörüldüğü, af, af benzeri olarak nitelendirilen infaz düzenlemesinin bu metinde yer almadığı, infaz düzenlemelerinin çocuklarla ilgili olduğu, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 5651 sayılı İnternet Kanununun kişilik haklarının korunması ile ilgili Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen 9. maddesi yerine yeni bir hüküm önerildiği, ancak üyesi olmadığı örgüt adına suç işlemeyi suç sayan ve yine AYM tarafından iptal edilen TCK m.220/6’nın yerine bir hüküm önerilmediği görülmektedir.

Kamuoyunda ses getiren en önemli değişiklik önerisinin ise, Genel Ahlaka Karşı Suçlar üst başlıklı Yedinci Bölüm altında yer alan “Hayasızca hareketler” başlıklı TCK m.225’e getirilmesi düşünülen 2. ve 3. fıkralar olduğu, bu fıkralarla kanun koyucunun doğuştan gelen biyolojik cinsiyete ve genel ahlaka aykırı tutumda ve davranışta bulunan veya bulunmayı alenen teşvik eden, öven veya özendiren failin 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı, böylelikle CMK m.100/4’de öngörülen tutuklama yasağının da bertaraf edildiği, çünkü yeni getirilecek hükümde cezanın üst sınırının 2 yıldan fazla olduğu, bu şekilde kamu barışına karşı suçlardan halkı kin ve düşmanlığı tahrik ile yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçlarını düzenleyen TCK m.216/1 ve m.217/A’da olduğu gibi, şüphelinin veya sanığın; iddiaya konu suçu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller olmak kaydıyla, adaletten kaçma veya delil karartma şüphesini gösteren somut olguların ve delillerin varlığı halinde hakkında adli kontrol tedbiri yerine tutuklama tedbirinin tatbikinin yolunun açıldığı, bu yönde bir değişikliğin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden tehlike oluşturacağı, yine hayasızca hareketler suçunu düzenleyen m.225/1’de öngörülen hapis cezası sürelerinin de artırılmasının düşünüldüğü, ancak aile düzenini ilgilendirdiği değişiklik gerekçesinde kabul edilen m.225/2-3 ile ilgili suçların yerinin Genel Ahlaka Aykırı suçlar yerine Aile Düzenine Karşı Suçlar olması gerektiği, bunun da fiillerin suç olarak düzenlenmelerinin gerekip gerekmediğine dair tartışma bir yana, kanun sistematiği hatası olarak nitelendirilebileceği anlaşılmaktadır.

Teklif Taslağında suç ve ceza öngören değişikliklerin kanunlaşması halinde; bunlardan fail aleyhine olanların geçmişe değil, geleceğe yönelik uygulanabileceği, çünkü ceza kanunlarının ancak failin lehine olması halinde geçmişe yönelik tatbik edilebileceği, aleyhe olanların ise tatbik edilemeyeceği kuralı dikkate alınmalıdır.

11. Yargı Paketi olarak bilinen Teklif Taslağında TCK, CMK, İnfaz Kanunu ve İnternet Kanunu kapsamında özetle;

1- “Akıl hastalığı” başlıklı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.32’ye; işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış kişi hakkında ayrıca akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirine hükmolunabileceğinin düzenleneceği,

2- TCK m.57’de yapılacak değişiklikle; akıl hastalarının tedavi ve koruma amacıyla sağlık kurumunda geçirecekleri sürenin ağırlaştırılmış müebbet hapis ve müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda bir yıldan, üst sınırı on yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda ise altı aydan az olamayacağının düzenleneceği, yani asgari bir tedavi süresinin öngörüleceği,

3- TCK m.89’da düzenlenen “Taksirle yaralama” suçunun cezalarının artırılacağı,

4- TCK m.155’de düzenlenen “Güveni kötüye kullanma” suçunda; suçunun konusunun motorlu kara, deniz veya hava taşıtı olmasının nitelikli hal olarak düzenleneceği,

5- Genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçunda; ceza artırımına gidilmesine, suçun ses ve gaz fişeği atabilen silahla ateş edilerek işlenmesi halinde cezanın daha az olacağına ve suçun, kişilerin toplu olarak bulundukları yerlerde işlenmesi nitelikli haline yer verileceği,

6- TCK m.223’de düzenlenen “Ulaşım araçlarının kaçırılması veya alıkonulması” suçunun, “Ulaşım araçlarının hareketinin engellenmesi, kaçırılması veya alıkonulması” şeklinde düzenleneceği, “cebir veya tehdit” ibaresinin kaldırılarak, sadece “hukuka aykırı bir davranış” ifadesinin kullanılacağı, cezaların ağırlaştırılacağı ve bu suçun işlenmesi sırasında bir başka suçun da oluşması halinde, her iki suçtan ayrı ayrı ceza verileceğinin düzenleneceği,

Bununla birlikte;

Hükümde yer alan “cebir veya tehdit” ibarelerinin “suçta ve cezada kanunilik” prensibine uygun olduğu, bu durumda hükümde yer alan “hukuka aykırı bir davranış” ibaresinin “kanunilik” ilkesine aykırı bir şekilde keyfi değerlendirmeye elverişli olduğu, bireyin öngörülebilirliğini de kısıtladığı, bu yönüyle değişikliğin eleştiriye açık olduğu görülmektedir.

7- 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “2. Cinsiyet değişikliğinde” başlıklı 40. maddesinde öngörülen, istem sahibinin 18 yaşında olması şartının, 25 yaş olarak değiştirildiği, üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunma ve cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen tam teşekküllü bir eğitim ve araştırma hastanesinin en az üçer ay aralıklarla yapacağı dört değerlendirme sonucunda vereceği resmi sağlık kurulu raporu şartlarının bulunacağı, ancak Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen tam teşekküllü bir eğitim ve araştırma hastanesince düzenlenen resmi sağlık kurulu raporuyla, genetik ve/veya hormonal hastalıklar nedeniyle genital organlarında gelişme bozukluğu olduğu tespit edilen kişilerde bu maddedeki şartlar aranmaksızın tedaviye yönelik zorunlu tıbbi müdahalelerin yapılabileceği,

Bununla birlikte;

Değişiklik önerisinde, cinsiyet değiştirme şartlarının çok ağırlaştırıldığı, yaş sınırının artırıldığı, bunun yanında üreme yeteneğinde daimi yoksunluğun arandığı, cinsiyet değişikliğinin neredeyse imkansızlaştırıldığı, ama yasaklanmadığı görülmektedir.

8- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na 93/A maddesi eklenerek “Kanuna aykırı cinsiyet değişikliği” suçunun düzenleneceği, “(1) Kanunla belirlenen koşullara aykırı olarak kişinin cinsiyetini değiştirmeye yönelik herhangi bir tıbbi müdahalede bulunan faile üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adli para cezası verilir. (2) Birinci fıkrada belirtilen müdahalenin çocuğa karşı veya yetkili olmayan bir kişi tarafından yapılması durumunda verilecek ceza bir kat artırılır. (3) Kanunla belirlenen koşullara aykırı olarak cinsiyetini değiştirmeye yönelik herhangi bir tıbbi müdahale yaptıran kişiye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.” ifadelerine yer verileceği,

Bununla birlikte;

“Kanuna aykırı cinsiyet değişikliği” maddesinin Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar üst başlıklı İkinci Bölüme getirilmesinin düşünüldüğü, kanun koyucunun “suçta ve cezada kanunilik” prensibine uygun olarak ve gözetilen hukuki yarar bakımından 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda yapılacak değişikliği de dikkate alarak, kanunla belirlenmiş şekil ve şartlara aykırı cinsiyet değişikliğine yönelik yapılan tıbbi müdahalelerin failine ciddi cezaların öngörüldüğü, fiilin çocuğa karşı veya yetkili olmayan kişi tarafından yapılması halinde cezanın bir kat artırılacağı, hatta değişiklik önerisinde yasal şartlara uymayan cinsiyetin değişimine yönelik tıbbi müdahaleyi yaptıran kişiye de tutuklama yasağı kapsamı dışında kalacak şekilde 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasının getirilmesinin düşünüldüğü, böylelikle kanun koyucunun toplumun genel ahlakını ve aile düzenini korumayı hedeflediği, ancak cinsiyet değiştirmeye dönük yasal şartların sıkılaştırılmasının yanında, suçun faili ile mağduru aynı hükümde değerlendirilerek, bir anlamda intihara teşebbüs edenin de cezalandırılması anlayışı ile cinsiyet değişikliğine dönük kendisine müdahale ettiren kişinin de cezalandırılmasının düşünüldüğü, bu kabulün “ilgilinin rızası” adlı hukuka uygunluk sebebine aykırı düştüğü gibi, yaşam tarzı ve kişisel tercihler yönünden kişi hak ve hürriyetlerine aşırı kısıtlama getirebileceği, birey yararı ile kanun koyucu tarafından korunduğu kabul edilen toplum yararı arasında bir dengenin kurulup gözetilmesinin yanında, bireye yapılan müdahalede aşırılığın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13, “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı Anayasa m.17, “Özel hayatın gizliliği” başlıklı Anayasa m.20 ile “Özel ve aile hayatına saygı” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8’in dikkate alınması gerektiği, yine bireye dönük aşırı müdahalenin “İşkence yasağı” başlıklı İHAS m.3’ün kapsamında ele alınabileceği, yine “Haklara getirilecek kısıtlamaların sınırlanması” başlıklı İHAS m.18’in de gözetilmesi gerektiği, Ceza Hukukunun amacı ve fonksiyonları çerçevesinde kişi hak ve hürriyetlerine dönük sınırlamaların tespitinin iyi ve isabetli yapılması gerektiği, aksi halde kişi hayatına dönük kısıtlamaların, bireyin özüne ve yaşam tarzına müdahale anlamına geleceği sonucuna varılmalıdır.

9- TCK m.225’de düzenlenen “Hayasızca hareketler” suçunun cezasının artırılacağı, “Doğuştan gelen biyolojik cinsiyete ve genel ahlaka aykırı tutum ve davranışta bulunan ya da bulunmayı alenen teşvik eden, öven veya özendiren kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”, “Aynı cinsiyetteki kişilerin nişan veya evlenme töreni yapmaları halinde bu kişilere, bir yıl altı aydan dört yıla kadar hapis cezası verilir.” şeklinde iki yeni fıkraya yer verileceği,

Bununla birlikte;

Genel Ahlaka Karşı Suçlar üst başlıklı Yedinci Bölüm altında yer alan “Hayasızca hareketler” başlıklı TCK m.225’e getirilmesi düşünülen 2. ve 3. fıkralar olduğu, bu fıkralarla kanun koyucunun doğuştan gelen biyolojik cinsiyete ve genel ahlaka aykırı tutumda ve davranışta bulunan veya bulunmayı alenen teşvik eden, öven veya özendiren failin 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı, böylelikle CMK m.100/4’de öngörülen tutuklama yasağının da bertaraf edildiği, çünkü yeni getirilecek hükümde cezanın üst sınırının 2 yıldan fazla olduğu, bu şekilde kamu barışına karşı suçlardan halkı kin ve düşmanlığı tahrik ile yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçlarını düzenleyen TCK m.216/1 ve m.217/A’da olduğu gibi, şüphelinin veya sanığın; iddiaya konu suçu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller olmak kaydıyla, adaletten kaçma veya delil karartma şüphesini gösteren somut olguların ve delillerin varlığı halinde hakkında adli kontrol tedbiri yerine tutuklama tedbirinin tatbikinin yolunun açıldığı, bu yönde bir değişikliğin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden tehlike oluşturacağı, yine hayasızca hareketler suçunu düzenleyen m.225/1’de öngörülen hapis cezası sürelerinin de artırılmasının düşünüldüğü, ancak aile düzenini ilgilendirdiği değişiklik gerekçesinde kabul edilen m.225/2-3 ile ilgili suçların yerinin Genel Ahlaka Aykırı suçlar yerine Aile Düzenine Karşı Suçlar olması gerektiği, bunun da fiillerin suç olarak düzenlenmelerinin gerekip gerekmediğine dair tartışma bir yana, kanun sistematiği hatası olarak nitelendirilebileceği anlaşılmaktadır.

TCK m.225’e eklenmesi düşünülen 2. fıkra incelendiğinde; “doğuştan gelen biyolojik cinsiyete aykırı tutum ve davranış” ve “genel ahlaka aykırı tutum ve davranış” kavramlarına yer verildiğinin görüldüğü, bu ifadelerin “kanunilik” ilkesinin öngörülebilirlik ve belirlilik şartlarına açıkça aykırı olduğu, biyolojik cinsiyete uygun davranış bulunmadığına göre, buna aykırı davranışın da bulunamayacağı, erkek veya kadın olarak dünyaya gelen bir kişiden, sırf cinsiyeti sebebiyle bazı davranışların beklenmediği, değişiklik öngören hükümde yer alan kavramların ölçüsüz ve keyfi şekilde uygulanmaya açık olduğu, örneğin kısa saçın erkeklere özgü olduğundan bahisle, kısa saçlı bir kadına veya küpe takmanın kadınlara özgü bir davranış olduğundan bahisle bir erkeğe TCK m.225/2’de düzenlenen suçu işlediğinin söylenemeyeceği, bu fıkranın temel hak ve hürriyetleri ölçüsüz şekilde kısıtlayacağında şüphenin bulunmadığı, eklenmesi düşünülen fıkrada öngörülen hapis cezasının 2 yıldan fazla olduğu dikkate alındığında, tutuklama yasağının da bulunmadığı, böylece kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının da sırf bir davranışın o cinsiyete uygun düşmediği ileri sürülerek kısıtlanabileceği,

Ayrıca; getirilmesi düşünülen düzenlemenin, diğer hükümlerle de çelişki içinde olduğu, çünkü şartları zorlaştırılmakla birlikte, cinsiyet değişikliğinin hala mümkün olduğu, cinsiyet değiştiren kişinin artık doğuştan gelen biyolojik cinsiyetinde olmadığı gözetildiğinde, cinsiyet değiştirdikten sonraki herhangi bir davranışın TCK m.225/2’yi oluşturabileceği, bunun da kabulünün mümkün olmadığı,

Kaldı ki; Teklif Taslağının gerekçesinde amacın “tek tipleştirme ve cinsiyetsizleştirme akımlarıyla etkin mücadele” olarak gösterildiği, bununla korunan hukuki değerin ne olduğunun anlaşılamadığı, demokratik toplum düzeninde böyle bir hukuki değerin yerinin olmadığı, böyle bir düzenlemenin “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e aykırı olacağı, yine “tek tipleştirme” ve “cinsiyetsizleştirme” kavramlarının açık olmayıp, keyfi yoruma müsait olduğu,

Yine “genel ahlak” kavramının da öngörülebilir ve belirli olmaması sebebiyle, benzer eleştirilerin hükmün bu kısmı için de geçerli olduğu, hatta TCK m.225/1’in gerekçesinde de bu ifadeye yer verildiği, “genel ahlak” ifadesinin bu kapsamda tartışılıp eleştirildikten sonra, “genel ahlak” ibaresinin TCK m.225/2’de suçun fiil unsuruna alınmasının, hükmün “kanunilik” ilkesine aykırı olduğunu açıkça ortaya koyduğu,

TCK m.225/3 incelendiğinde ise; aynı cinsiyetteki kişilerin nişan veya evlenme töreni icra etmelerinin suç olarak tanımlanmasının düşünüldüğü, Teklif Taslağının gerekçesinde evlenmenin tanımına yer verildiği, bunun bir kadın ile erkek arasında gerçekleştirilen medeni hukuk sözleşmesi olduğunun belirtildiği, hatta aynı cinsiyetteki kişilerin evlenmelerinin hukuken mümkün olmadığının da açıklandığı, buna göre Medeni Hukuk uyarınca, zaten tanınmayan bir işlemin veya törenin suç olarak düzenlenmek istendiği, hukuken karşılığı olmayan bir işlem veya törenin genel ahlaka aykırı nitelik taşıdığının anlatılmaya çalışıldığı, ancak zaten bu işlemlere hukuki sonuç bağlanmadığına göre, sırf bir “tören” sebebiyle insanların cezalandırılmasının temel hak ve hürriyetlere aykırı olduğu, ancak bu düzenlemenin kanunlaşması halinde, kendi aralarında tören yapan aynı cinsiyetten kişilerin tutuklanmasına zemin oluşturulabileceği,

Teklif Taslağının gerekçesinde; bu düzenlemelerle amaçlananın, fiziki ve ruhsal açıdan sağlıklı bireylerin ve nesillerin yetiştirilmesi ile aile kurumunun ve toplum yapısının korunmasının amaçlandığına yer verildiği, yukarıda da belirttiğimiz üzere, bu durumda bu hükümlerin Kanunun sistematiğine uygun yerde düzenlenmediğinin anlaşıldığı, ne olduğu belirli ve öngörülebilir olmayıp, “kanunilik” ilkesine açıkça aykırı olmasına rağmen, toplumdaki bireylere doğuştan gelen biyolojik cinsiyetine ve genel ahlaka uygun davranmayan kişilerin cezalandırılmasının sağlıklı nesillerin yetiştirilmesine, aile kurumunun ve toplum yapısının korunmasına nasıl katkı sağlayacağının anlaşılamadığı,

TCK m.225’in bir bütün halinde “kanunilik” ilkesine aykırı olmasının yanı sıra, eklenmesi öngörülen fıkraların ayrıca “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e, “Özel hayatın gizliliği” başlıklı Anayasa m.20 ile “Özel ve aile hayatına saygı” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8’e aykırı olacağı,

İzahtan varestedir.

10- CMK m.250’de yapılan değişiklikle, “Genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması” başlıklı TCK m.170’in ikinci fıkrasının (suçun kişilerin toplu olarak bulundukları yerlerde işlenmesi halinin) seri muhakeme usulüne tabi olmayacağı,

11- “Önödeme” başlıklı TCK m.75’de yapılacak değişiklikle; hakaret suçunun kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmesi halinde, suçun bu halinin önödemeye tabi olmayacağı, bunun haricinde hakaret suçunun sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle veya doğrudan huzurda ya da gıyapta işlenip işlenmediğine bakılmaksızın suçun önödeme kapsamında olacağı, böylelikle bu maddenin Anayasa Mahkemesinin iptal kararını karşılamasının amaçlandığı,

12- CMK m.253’de düzenlenen “Uzlaştırma” kısmına, hakaret suçu yönünden değişikliğin işleneceği ve önödeme kapsamına giren bir........

© Hukuki Haber