Começo este artigo dizendo o que entendo por “ativismo judicial”, expressão em voga nos últimos tempos. Não se trata do simples fato de o juiz interpretar a lei, diga-se de passagem, uma atividade inerente a qualquer comunicação linguística e indispensável ao exercício da jurisdição, mas a utilização da interpretação como instrumento para substituir as escolhas normativas realizadas pelo legislador por aquelas que o próprio intérprete considera mais desejáveis. O ativismo começa quando a decisão judicial deixa de responder à pergunta "o que determina o Direito?" para responder outra, substancialmente diversa: "o que o Direito deveria determinar?". Nesse momento, a jurisdição deixa de aplicar a ordem jurídica para reformulá-la segundo convicções pessoais, morais ou políticas do intérprete.

Recentes decisões do Supremo Tribunal Federal – da responsabilização das plataformas digitais à ampliação do foro por prerrogativa de função para além do exercício do mandato, passando pela crescente substituição de escolhas legislativas por soluções construídas diretamente pela Corte – reacenderam um velho debate: afinal, onde termina a interpretação da Constituição e começa a criação do Direito? Qual o limite para a atividade jurisdicional?  A resposta costuma ser buscada na hermenêutica constitucional, ou seja, como uma falha ou abuso na interpretação dos textos legais. Talvez, porém, estejamos fazendo a pergunta errada.

O problema do ativismo judicial não começa na interpretação, ainda que se utilize dela. Sua origem não está propriamente na hermenêutica, mas na forma como compreendemos a própria natureza das instituições jurídicas. Enquanto esse pressuposto permanece preservado, interpretar significa descobrir o significado de uma realidade institucional que antecede o intérprete. Quando ele desaparece, interpretar deixa de ser um ato de conhecimento para transformar-se em um ato de poder. Já não se trata de uma questão epistêmica, mas política.

Uma empresa, um contrato, uma moeda, a propriedade ou a própria Constituição não existem como objetos físicos da natureza. Ainda assim, ninguém diria seriamente que sejam meras ficções ou que possam significar aquilo que cada intérprete desejar. São instituições. Existem porque uma comunidade reconhece determinadas regras constitutivas que lhes conferem existência e significado. Dependem da linguagem e da aceitação coletiva para existir, mas, uma vez constituídas, passam a integrar uma realidade institucional objetiva, impondo direitos, deveres e, sobretudo, limites aos próprios agentes encarregados de aplicá-las.

Essa distinção é fundamental. Em linguagem filosófica, instituições possuem ontologia subjetiva: seu modo de existência depende da consciência, da linguagem e da intencionalidade humanas. Diferem, portanto, dos objetos naturais – árvores, montanhas ou planetas – cuja existência independe do observador. Disso, porém, não decorre que seu conhecimento seja subjetivo. Embora socialmente constituídas, as instituições podem – e devem – ser conhecidas objetivamente. Em outras palavras, sua ontologia é subjetiva; sua epistemologia, objetiva.

Quando um tribunal percebe que pode ampliar suas competências mediante o artifício da interpretação, sem os custos impostos ao processo legislativo, cria-se um incentivo permanente à expansão institucional.

Quando um tribunal percebe que pode........

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