Uno de los más grandes magistrados que ha dado este país, Rafael de Mendizábal, escribió con este mismo título un libro en el que cuenta magistralmente -como todo lo que hacía Rafael- el enfrentamiento entre el Tribunal Supremo vs. Tribunal Constitucional. Un libro publicado por la editorial Dykinson en 2012, pero que sigue estando de plena actualidad. Después de recordarnos en las primeras páginas el traumático nacimiento de la justicia constitucional en el Tribunal Supremo de EEUU, con el caso «Marbury v. Madison», que en 1804 le costó a su ponente, el juez Samuel Chase, un proceso de «impeachment» por el Senado; Mendizábal señala como allí, en el país de las oportunidades, «no hay esquizofrenia funcional, ni dos jurisdicciones, la constitucional y la ordinaria, ni dos dimensiones normativas simétricas, ni dos justicias, la constitucional y la material. No hay posibilidad, pues , de tensiones o conflictos. La “ley suprema” y las demás están unidas indisolublemente en un conjunto que se explica recíprocamente».

En Europa, las cosas fueron muy distintas en este y otros órdenes. Los jueces europeos eran dóciles y se sentían «funcionarios» en los años veinte del siglo XX, cuando el austriaco Hans Kelsen construyó una teoría de la Constitución, descubriendo por su cuenta y convenciendo a sus contemporáneos para que se creara la justicia constitucional en manos de un Tribunal «ad hoc» con una composición que no suscitara el recelo del Poder, que realizara un juicio abstracto de norma contra norma, desligada de cualquier supuesto concreto de aplicación. En el periodo de entreguerras se extiende este nuevo artilugio con cierta parsimonia, y a Kelsen se le escapa el juguete entre las manos, por más que evadiera la palabra enjuiciamiento o juicio, y que intentará un diseño de lógica jurídica. En efecto, la realidad se impuso y el Tribunal Constitucional recién nacido entonces como legislador negativo, lo que hace realmente es juzgar. Y, así muchos años más tarde, será recogido en el artículo 161 de nuestra Constitución de 1978. El sistema jurisdiccional español ha quedado configurado, por tanto, como una diarquía o consulado que es por sí mismo conflictivo: el Constitucional, por un lado, y el Tribunal Supremo, por otro.

Nadie puede poner en duda que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en sus primeras etapas, ha sido muy positiva, y nadie sino él mismo hubiera podido hacerlo, pero para ello invadió en muchas ocasiones el campo natural del Poder Judicial, cuyos componentes callaron, subraya certeramente Mendizábal, «por un complejo de culpabilidad bien ganado». La invasión por parte del Tribunal Constitucional se llevó cabo fundamentalmente a través del «test» de la motivación de las sentencias judiciales, por la vía del recurso de amparo, en cuanto que obligación constitucional (artículo 120. 3 CE) y, sobre todo, como componente «deus ex machina» del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 CE. Una acción expansiva que se ve frenó a partir del año 1992, cuando se inicia la llamada autolimitación (self restraint) del Tribunal Constitucional. Y es que el ámbito de competencias del Tribunal Constitucional está deslavazado a través de preceptos dispersos y algunos fuera del texto constitucional, mezclando contenidos sustantivos y procesales como la legitimación o las medidas cautelares. Sin embargo, y aquí está el meollo de la cuestión, es la primera y principal de sus atribuciones la que justifica la razón de ser del Tribunal Constitucional, su esencia, la que él y solo él puede desempeñar: el enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes. Todas las demás competencias pueden ser prescindibles sin riesgo alguno o podrían encomendarse al propio Tribunal Supremo. No así sucede en cambio con esta función inescindible del Tribunal Constitucional de revisión de las leyes, desde su mismo origen en el Capitolio de Washington hasta su trasplante en Viena, y que tiene como norte la supremacía de la Constitución, que al Tribunal le ordena garantizar su misma Ley Orgánica (artículo.27.1) .

Pues bien, este modelo kelseniano de dos tribunales «supremos» introducidos por nuestra Constitución del 78 está agotado. Para Mendizábal, la solución es clara, suprimir orgánicamente el Tribunal Constitucional, pero conservando la jurisdicción constitucional, joya del Estado de Derecho, que se encomendaría a una nueva Sala de lo Constitucional del Tribunal Supremo. El rigor jurídico con que está construido este libro se conjuga con un cierto dinamismo periodístico para describirnos el episodio que provocó en 1994 la «rebelión de los jueces» del Supremo, pidiendo la intervención del Rey; desencuentros y encontronazos de ambos Tribunales, a veces en asuntos nimios como el caso «Preysler» y otros en temas trascendentales: la excarcelación de la Mesa de Herri Batasuna; la condena de once magistrados del Constitucional por «prevaricación civil; la doctrina Parot; los casos Troitiño y Bildu o, en fin, el Estatuto de Cataluña.

Alfonso Villagómez Cebriánes magistrado, doctor en Derecho Administrativo y ex Letrado del Tribunal Constitucional

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