“Hukuk, içeriği belirsiz sözcükler aracılığıyla geleceği bağlamaya çalışan bir girişimdir. Bu, yapısal bir başarısızlık değil; yapının ta kendisidir.”

— H.L.A. Hart, The Concept of Law (1961)

“Hiçbir kural kendi uygulamasını belirleyemez; yorumun önünü kesecek bir kural yoktur.”

— Ludwig Wittgenstein, Felsefi Soruşturmalar (1953)

“Hukuk, güçlünün iradesini evrensel bir norm olarak sunan bir söylem biçimidir.”

— Roberto Mangabeira Unger, The Critical Legal Studies Movement (1983)

Bu makale, hukukun güvenilirliğine ilişkin ana akım hukuk felsefesinin varsayımlarına sert bir epistemolojik itiraz yöneltmektedir. Temel argüman şudur: Hukuk, yapısal açıdan likitten — yani sabit olmayan, yoruma, bağlama ve güce göre sürekli yeniden biçimlenen bir normatif malzemeden — oluşmaktadır; bu likidite, istisnaî bir uygulama hatasının ya da kötü niyetin sonucu değil, hukukun dilsel ve kurumsal mimarisinin zorunlu bir çıktısıdır. Dil belirsizliği (Hart’ın açık doku teorisi), yorum çoğulluğu (Dworkin’in yorumsal topluluk sorunu), içtihat çelişkisi ve kurumsal aktörlerin kural seçim kapasitesi; bu yapısal açıklığın birbirini besleyen dört mekanizmasıdır. Makale, söz konusu mekanizmaların yalnızca teknik-hukuki sorunlar değil; hukukun meşruiyet iddiasının temelini oyan sistemik çelişkiler olduğunu ileri sürmektedir. Bu çerçevede Kritik Hukuk Çalışmaları (CLS) geleneğinin temel tespitleri, analitik hukuk felsefesi literatürüyle ve dil felsefesinin ilgili kavramlarıyla birlikte ele alınmaktadır. Makale, hukukun güvenilmezliğinin pratik telafi edilemez niteliğini savunurken, hukuksuzluğu savunmamaktadır; tersine, hukukun gerçekte ne yaptığının yanılsama-temizlenmiş bir okumasının zorunluluğunu öne sürmektedir.

1. GİRİŞ: GÜVENCE YANILSAMASI

Modern hukuk düzenleri, kendilerini birincil olarak öngörülebilirlik ve güvence aygıtları olarak sunar. Hukuk devleti ilkesinin merkezinde yatan vaatte, normların keyfi güçten bağımsız biçimde işleyeceği ve benzer durumların benzer şekilde değerlendirileceği iddiası yer almaktadır. Bu vaadin cazibesini anlamak güç değildir: insan topluluklarının sürdürülebilir bir arada yaşaması için nesnel bir çerçeveye ihtiyaç duyduğu ve hukukun bu çerçeveyi sunduğu fikri, Aristoteles’ten Rawls’a uzanan geniş bir literatürün ortak zeminini oluşturmaktadır.

Bu makalenin savunduğu tez, söz konusu vaadin yapısal olarak gerçekleştirilemez olduğudur. Sorun, hukukun kötü uygulanmasında ya da yetersiz kurumsal kapasitede değildir. Sorun, hukukun üzerine inşa edildiği malzemenin — dilin — ve bu malzemeyi işleyen kurumların — mahkemeler, yargıçlar, savcılar, yasama organları — doğasında yatmaktadır. Hukuk, likitten; yani sabit değil, sürekli yeniden biçimlenen bir normatif maddeden üretilmektedir. Bu likidite, hata değil; yapının ta kendisidir.

“Likidite” metaforu bu çalışmada kasıtlı biçimde seçilmiştir. Sıvı maddeler, kap değiştirdikçe şekil değiştirir; ancak hacimlerini ve bileşimlerini büyük ölçüde korurlar. Hukuk normları da benzer biçimde davranır: görünürde aynı kural — örneğin “eşit muamele” ya da “makul süre” ilkesi — farklı mahkemelerde, farklı dönemlerde ve farklı güç ilişkileri bağlamlarında kökten farklı içerikler üretir. Normun sözel biçimi sabit kalır; içeriği akar. Bu akış, yorumlama faaliyetinin kaçınılmaz bir ürünüdür; yorumlama ise hukukun işleyişinin değil, hukukun kendisinin ayrılmaz bir parçasıdır.

2. YAPISAL LİKİDİTENİ ÜRETEN DÖRT MEKANİZMA

2.1. Dilin Açık Dokusu: Hart’ın Tespiti ve Sınırları

H.L.A. Hart, The Concept of Law adlı çalışmasında hukuk dilinin kaçınılmaz bir özelliğini tespit etmiştir: “açık doku” (open texture).¹ Hart’a göre hukuki kavramlar, merkezi bir uygulama alanına sahip olmakla birlikte, sınır vakalarında belirsizliklerini korumaktadır. “Motorlu taşıt” sözcüğünün park alanını düzenleyen bir kural içinde geçtiğini varsayalım: otomobil açıkça kapsam dahilindedir; tekerlekli sandalye ise belirsizlik bölgesindedir. Bu belirsizlik, kötü bir yasa yazarının ürünü değildir; dilin kendisinin yapısal özelliğinden kaynaklanmaktadır.

Hart’ın tespiti doğrudur; ancak ciddi biçimde yetersizdir. Hart, açık doku sorununu sınır vakalarına, yani olağandışı ve nadir durumlara sınırlı tutma eğilimindedir. Bu sınırlama yapay ve yanıltıcıdır. Gerçekte, hukukun en işlevsel olması beklenen alanlar — anayasal haklar, sözleşme yorumu, suç tanımları, delil değerlendirmesi — belirsizliğin istisnai değil sistematik olduğu alanlardır. “Makul adam” ölçütü, “kamu yararı” kavramı, “orantılılık ilkesi”, “olağanüstü hal” tanımı; bunların hiçbiri merkezi uygulama bölgesi tartışmasız olan kavramlar değildir. Açık doku, istisnai değil; işlevsel merkezde yer almaktadır.

Daha da önemlisi, Hart’ın çözüm önerisi — yargısal takdir yetkisi (judicial discretion) — sorunu çözümlemez, adlandırır. Belirsizlik bölgesinde yargıcın takdir kullanacağını söylemek, hukukun bu bölgedeki güvenilirliğini kabul etmektir; değil güvence altına almak. Takdir, normu uygulamak değil, üretmektir. Bu üretim faaliyeti, hukuki meşruiyet çerçevesi içinde gerçekleştiğinde bile doğası itibarıyla siyasi bir eylemdir.

2.2. Yorumun İçinden Çıkılmazlığı: Dworkin’in Çözümü ve Kendi Çelişkisi

Ronald Dworkin, Hart’ın takdir anlayışına güçlü bir itiraz yöneltmiştir. Law’s Empire adlı çalışmasında Dworkin, hukukun ilke ve kurallardan oluşan bir bütün olarak ahlaki değerlendirilmeye açık olduğunu ve her davada “doğru bir yanıt” bulunabileceğini ileri sürmektedir.² Bu doğru yanıt, “Herkül” adını verdiği ideal bir yargıç figürü tarafından — mevcut hukukun tüm ilkelerini, toplumun ahlaki bütünlüğünü ve içtihat tutarlılığını birlikte gözeten bir otorite tarafından — bulunabilmektedir.

Dworkin’in teorisi, Hart’ın yargısal keyfilik sorununu aşmaya çalışırken kendi içsel çelişkisini üretmektedir. Herkül bir idealizasyondur; gerçek dünyada var olmaz. Gerçek yargıçlar ise farklı siyasi, kültürel ve kurumsal arka planlardan gelen, birbirinden kökten farklı yorumlara ulaşan somut bireylerdir. Dworkin’in teorisi, doğru yanıtın var olduğunu kanıtlar; bu yanıtın nasıl bulunacağını değil. Peki hangi mahkeme, hangi kararı verdiğinde Herkül’e en yakın olduğunu kim ve nasıl belirleyecektir?

Bu sorunun yanıtsızlığı, Dworkin’in yorumsal topluluk sorununda teslim ettiği bir gerçeği açığa çıkarır: yorumlama, topluluksal bir pratiktir ve bu pratik, güç ilişkilerinden bağımsız değildir. Hangi ilkelerin “hukukun ahlaki bütünlüğü” içinde yer aldığı; hangi içtihadın bağlayıcı, hangisinin ayırt edilebilir olduğu; hangi normatif değerin somut davada ağır bastığı — bütün bu kararlar, soyut bir hakikat prosedürünün değil; kurumsal pozisyon, entelektüel gelenek ve fikrî eğilimin bileşiminin ürünüdür.³

2.3. İçtihat Çelişkisi: Hukuki Meşruiyetin Kendi Kendini Çürütmesi

Hukukun güvenilirlik iddiasına yönelik en somut ve en rafine edilmesi güç itiraz, içtihat çelişkisinin sistematik niteliğinden gelmektedir. İçtihat çelişkisi, aynı hukuki soruya farklı mahkemelerin ya da aynı mahkemenin farklı dönemlerinde farklı ve birbirine zıt yanıtlar vermesini ifade etmektedir.

Bu çelişki, istisnai bir anomali değildir. İnsan hakları hukuku alanında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin benzer olgusal çerçeveler içinde verdikleri kararların birbiriyle çeliştiği onlarca örnek belgelenmiştir. ABD Yüksek Mahkemesi, anayasal yorumda onlarca yıl içinde köklü dönüşümler geçirmiş; aynı Anayasa metninin farklı dönemlerde birbirini dışlayan sonuçlar ürettiğini göstermiştir. Türk hukuku bağlamında, aynı tür sözleşme ihtilaflarının benzer verilerle farklı bölge mahkemelerinde farklı sonuçlara ulaştığı ve Yargıtay içtihatlarının zaman içinde köklü biçimde değiştiği gözlemlenmektedir.

Bu içtihat çelişkisinin açıklaması olarak ortaya konan iki hipotez mevcuttur. Birinci hipotez, olgu farklılığıdır: görünürde benzer davalar, ayrıntıda farklıdır ve hukuk bu farklılığa duyarlı biçimde yanıt vermektedir. İkinci hipotez, yorum tercihidir: aynı hukuki normu yorumlayan farklı aktörler, farklı değer hiyerarşilerine göre farklı sonuçlara ulaşmaktadır. Ampirik inceleme, olgulardaki ayrıntı farklılıklarının mahkeme kararlarındaki sapmaları açıklamak için gerekli ama yetersiz kaldığını tutarlı biçimde göstermektedir.⁴ Bu bulgu, ikinci hipotezin ağırlığını artırmaktadır: içtihat çelişkisi, büyük ölçüde yorum tercihinin — yani hukukun dışından gelen bir değişkenin — sistematik etkisinden kaynaklanmaktadır.

2.4. Kural Seçimi: Manipülasyonun Meşru Görünümü

Hukukun yapısal açıklığını en somut biçimde ortaya koyan mekanizma, belki de kural seçimidir. Hukuki bir sorun çoğunlukla birden fazla geçerli kural tarafından kapsanabilir; bu kurallar birbiriyle çelişkili sonuçlar üretmektedir. Uygulanacak kuralın seçimi, mantıksal zorunluluğun değil; aktörün önceliklerinin, yorumsal eğilimlerinin ve stratejik hesaplarının ürünüdür.

Duncan Kennedy, bu dinamiği “kurallı akıl yürütmenin çalışması” olarak adlandırmış ve hukuki aktörlerin arzuladıkları sonuca önce karar verip ardından bu sonucu destekleyen hukuki gerekçeyi devşirdiklerini ileri sürmüştür.⁵ Kennedy’nin bu tezi, en hafif yorumda dahi son derece rahatsız edicidir; çünkü hukukun uygulandığını sandığımız yerde, tercihin meşrulaştırıldığı bir söylemsel oyunun sahnelenmekte olduğuna işaret etmektedir.

Bu dinamik, salt avukatlık pratiğine özgü değildir. Yargıçlar da kural seçimi yapmaktadır; hangi içtihadın bağlayıcı, hangisinin ayırt edilebilir sayılacağı; hangi genel ilkenin somut olgulara öncelikle uygulanacağı; hangi delil standardının benimseneceği — bu kararların tümü, hem hukukun içinden hem de dışından gelen tercihlerin harmanıdır. Yüksek mahkeme yargıçları........

© Hür Fikirler