“Law must be stable and yet it cannot stand still. Hence all thinking about law has struggled to reconcile the conflicting demands of the need of stability and of the need of change.”[1]

Teknoloji önüne çıkanı yıkarak ilerliyor; hukukçu bu yıkımın önüne mi geçer, yoksa arkasından enkazı mı toplar? Sorunun iktisattaki adı bellidir. Joseph Schumpeter, ilk kez 1942’de yayımlanan Kapitalizm, Sosyalizm ve Demokrasi’nin yedinci bölümünde kapitalizmin durağan bir düzen olmadığını ifade ederek yeni malların, yeni üretim ve taşıma usullerinin, yeni pazarların eskisini içeriden yıkarak yerine geçtiğini anlatır ve bu sürece “creative destruction - yaratıcı yıkım” adını verir.[2]

Yıkım kelimesi ürkütücüdür ama Schumpeter’de asıl vurgu sıfattadır ve her yıkım aynı zamanda bir yapım faaliyetidir. Buhar makinesi at arabasını, telgraf ise ulak teşkilatını sarstı. Bugün de akıllı sözleşmeler klasik sözleşmeleri, dijital cüzdanlar bankacılık hizmetlerini benzer biçimde sarsıyor. Siber riskler ise yapay zekânın gelişmesi ile bambaşka bir boyuta evrilmiş durumda. Ancak sarsılan yalnızca bir teknoloji değildir zira o teknolojinin etrafında örülmüş bir hukuki düzen de bulunmaktadır.

Hukukun bunun karşısındaki ilk refleksi ihtiyattır ve bu refleks haddizatında yanlış da değildir. Bu itibarla Mecelle’nin beşinci maddesine dikkatinizi çekmek istiyorum:

“Bir şeyin bulunduğu hâl üzere kalması asıldır.” Elbette bu kaide teknik olarak mevcut hâlin, aksi sabit oluncaya kadar devam ettiğinin kabulüne ilişkindir fakat aynı zamanda hukukun değişim karşısında neden çoğu zaman mevcut olandan hareket ettiğini de iyi anlatır. Otuzuncu madde ise “Def’-i mefâsid celb-i menâfi’den evlâdır”, yani zararı savmak menfaati çekmekten önce gelir. Hukuk, doğası gereği geriye bakar; olmuşu düzenler, olacağı bekler diyebiliriz. Bu yüzden teknoloji karşısında çoğu zaman bir fren gibi görünebilir. Fakat aynı metin, birkaç madde ötede, frenin yanına bir de yol açar ki şöyle: “Ezmânın tagayyürü ile ahkâmın tagayyürü inkâr olunamaz.” Yani zamanın değişmesiyle hükümlerin değişmesi inkâr edilemez.[3]

Niçin Mecelle’yi seçtim, onu da izah edeyim. Mecelle bu........

© Hukuki Haber