5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik, uygulamada özellikle kasten öldürme ve kasten yaralama suçlarında cezanın belirlenmesi bakımından son derece önemli sonuçlar doğurmaktadır. Bununla birlikte kurumun uygulanmasında tartışma çoğu zaman haksız fiilin mevcut olup olmadığı veya indirim oranının ne olması gerektiği üzerinde yoğunlaşmakta; tahrik fiilinin fail tarafından bizzat görülmediği, sonradan öğrenildiği veya üçüncü bir kişinin anlatımıyla faile aktarıldığı hallerde hangi hükmün uygulanacağı yeterince ayrıştırılmamaktadır. [1]

Sorun özellikle şu olasılıkta belirgin olmaktadır: Fail, yakınına karşı hakaret, tehdit, yaralama, cinsel saldırı veya başka bir haksız fiil gerçekleştirildiğini telefonla, mesajla yahut üçüncü bir kişiden öğrenmekte; daha sonra haksız fiili gerçekleştirdiği ileri sürülen kişiye karşı suç işlemektedir. Böyle bir durumda tahrik oluşturan hareket failin huzurunda gerçekleşmemiştir. Acaba sırf bu nedenle TCK m. 29'un uygulanması mümkün değil midir?

Kanaatimizce bu soruya olumsuz cevap verilmelidir. TCK m. 29'da tahrik teşkil eden haksız fiilin failin huzurunda gerçekleşmesi, fail tarafından bizzat görülmesi veya doğrudan failin şahsına yönelmiş olması yönünde bir koşul bulunmamaktadır. Nitekim öğretide ve Yargıtay uygulamasında da haksız fiilin yakınlara, sevilen kişilere ve belirli şartlarda üçüncü kişilere yönelmesinin haksız tahrik meydana getirebileceği kabul edilmektedir. Doktrinde haksız tahrike yol açan fiilin failin huzurunda veya ona yönelik olarak gerçekleştirilmesinin şart olmadığı açıkça ifade edilmektedir. [1][2][4]

Ancak burada ikinci ve daha önemli bir ayrım ortaya çıkmaktadır. Failin sonradan öğrendiği haksız fiil gerçekten meydana gelmişse mesele doğrudan TCK m. 29 kapsamında değerlendirilirken; gerçekte böyle bir haksız fiil bulunmadığı halde fail bunun varlığına inanmışsa artık haksız tahrikin maddi şartlarında hata söz konusudur. Bu ikinci ihtimalin hukuki zemini TCK m. 30/3'tür. Dolayısıyla, "gıyapta gerçekleşen haksız fiil" ile "gerçekte bulunmayan fakat fail tarafından var olduğu zannedilen haksız fiil" aynı hukuki kategori içinde değerlendirilemez.

Bu çalışma, esas olarak söz konusu ayrım üzerinde durmakta; haksız fiilin failin huzurunda gerçekleşmesi zorunluluğu bulunup bulunmadığını, TCK m. 29 ile m. 30/3 arasındaki sınırı, gıyapta öğrenilen fiillerde ispat sorununu ve haksız fiil ile tepki suçu arasına zaman girmesinin hukuki sonuçlarını incelemektedir.

1. HAKSIZ TAHRİKİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE UYGULAMA ŞARTLARI

TCK m. 29 uyarınca, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen failin cezasında indirim yapılmaktadır. Müebbet ve ağırlaştırılmış müebbet hapis cezaları bakımından özel ceza aralıkları öngörülmüş; diğer hallerde ise cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirilebilmesine imkan tanınmıştır. TCK m. 29 ve m. 30/3 hükümleri halen bu sistematik içerisinde yürürlüktedir. [1]

Haksız tahrik, işlenen fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldıran bir neden değildir. Failin gerçekleştirdiği suç hukuka aykırı olmaya devam etmekte; ancak haksız fiilin meydana getirdiği psikolojik durum nedeniyle failin kusurluluğunda meydana gelen azalma cezanın belirlenmesinde dikkate alınmaktadır. Başka bir ifadeyle kurum, failin irade yeteneğindeki zayıflamayı esas almaktadır. Öğretide de haksız tahrikin merkezinde, mağdurun haksız davranışı karşısında failin kendisini kontrol etme yeteneğinin azalması bulunduğu kabul edilmektedir. [2][12]

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik yaklaşımında haksız tahrikin uygulanabilmesi için; mağdurdan kaynaklanan haksız bir fiilin bulunması, bu fiilin failde hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi ve işlenen suçun söz konusu ruhsal durumun tepkisi olması aranmaktadır. Ayrıca karşılıklı haksız hareketlerin bulunduğu olaylarda başlangıçtaki hareketler, eylemlerin ağırlığı ve bunların birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmediği birlikte değerlendirilmektedir. [3]

Bu unsurlar içerisinde özellikle iki hususun birbirinden ayrılması gerekir. Birincisi, haksız fiilin gerçekten mevcut olmasıdır. İkincisi ise gerçek haksız fiilin failde hiddet veya şiddetli elem meydana getirmiş olmasıdır. Salt failin öfkelenmiş olması TCK m. 29'un uygulanması bakımından yeterli değildir. Öfkenin hukuken dikkate alınabilir, mağdurdan kaynaklanan haksız bir fiilden doğması gerekir.

2. TAHRİK OLUŞTURAN FİİLİN FAİLİN HUZURUNDA GERÇEKLEŞMESİ ŞART DEĞİLDİR

TCK m. 29'un lafzında, haksız fiilin fail tarafından görülmesini veya fiil işlenirken failin olay yerinde bulunmasını öngören herhangi bir şart mevcut değildir. Kanunun aradığı husus, haksız fiil ile failde meydana gelen hiddet veya şiddetli elem ve bu ruhsal durumla tepki suçu arasında nedensel bir bağ bulunmasıdır. [1]

Öğretide bu konuda oldukça açık bir yaklaşım benimsenmiştir. Tahriki meydana getiren fiilin failin huzurunda veya doğrudan failin şahsına yönelik olarak gerçekleştirilmesinin şart olmadığı; fiilin failin yakınlarına, tanıdığı veya sevdiği kişilere, hatta belirli şartlarda tanımadığı üçüncü kişilere karşı da işlenebileceği belirtilmektedir. [2]

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.06.2015 tarihli, 2014/809 E. ve 2015/205 K. sayılı kararında da haksız fiilin doğrudan failin kendisine karşı gerçekleştirilmesinin zorunlu olmadığı; failin yakınına veya değer verdiği kişilere yönelen haksız fiillerin de şartları varsa tahrik oluşturabileceği kabul edilmiştir. Aynı kararda, haksız fiilin mutlaka ceza hukuku anlamında suç oluşturmasının gerekmediği de vurgulanmıştır. Önemli olan fiilin objektif olarak haksız nitelikte bulunmasıdır. [4]

Bu yaklaşımın doğal sonucu şudur: Tahrik oluşturan fiilin öğrenilme biçimi tek başına belirleyici değildir. Fail, haksız fiili olay yerinde görebileceği gibi telefon görüşmesiyle, mesajla, sosyal medya üzerinden veya üçüncü kişinin anlatımıyla da öğrenebilir.

Nitekim Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 25.03.2019 tarihli, 2017/2497 E. ve 2019/1807 K. sayılı kararında sanığın sosyal medya paylaşımının altına maktul tarafından yazılan tehdit içerikli yorumun TCK m. 29 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiş; yerel mahkemenin bu davranışı yalnızca "kırgınlığa neden olabilecek" bir eylem olarak değerlendirmesi isabetli görülmemiştir. [5]

Dolayısıyla haksız tahrik bakımından esas mesele, failin haksız fiile hangi duyu organıyla tanık olduğu veya olay mahallinde bulunup bulunmadığı değil, öğrendiği fiilin gerçek olup olmadığı ve söz konusu fiilin suçun işlendiği anda fail üzerindeki psikolojik etkisinin devam edip etmediğidir.

Bu nedenle uygulamada zaman zaman karşılaşılan "sanık olayı görmemiştir, kendisine telefonda anlatılmıştır; bu sebeple haksız tahrik uygulanamaz" şeklindeki kategorik yaklaşım TCK m. 29'un lafzından da kurumun hukuki niteliğinden de çıkarılamaz.

3. GERÇEK HAKSIZ FİİL İLE MEFRUZ TAHRİK BİRBİRİNDEN AYRILMALIDIR

Failin haksız fiili sonradan öğrenmesi bakımından asıl önemli hukuki sorun, öğrenilen olayın gerçek olup olmadığıdır.

A. Gerçek Haksız Fiilin Bulunması

Failin yakını gerçekten darp edilmiş, tehdit edilmiş, hakarete uğramış veya başka bir hukuka aykırı davranışın mağduru olmuşsa; fail bu fiili daha sonra öğrenmiş olsa dahi diğer koşulların varlığı halinde TCK m. 29 doğrudan uygulanabilir. [2][4]

Burada TCK m. 30/3'e başvurulmasına gerek yoktur. Zira failin tasavvuru ile dış dünyadaki gerçeklik arasında bir farklılık bulunmamaktadır. Fail, gerçekten meydana gelmiş bir haksız fiilin etkisi altında hareket etmektedir.

Örneğin A'nın kardeşinin B tarafından darp edildiği sabitse ve A bu olayı telefonla öğrendikten sonra, halen olayın doğurduğu hiddetin etkisi altında B'ye karşı suç işlerse; A'nın darp olayını........

© Hukuki Haber